법무법인 정동국제 서동희 대표변호사

서동희 변호사
서동희 변호사

Bolero 선하증권이 논의되고 있는 상황이라도 선하증권은 여전히 해상물건 운송에 있어서는 중심에 위치하고 있다. 선하증권의 여러가지 기능 중에 법정에서 자주 문제되는 것은 아무래도 유가증권(document of title)으로서의 기능이다.

 유가증권으로서의 선하증권의 성질에 관하여는 상법 제813조 내지 820조에서 규정하고 있고, 보다 상세한 사항은 상법 제129조 내지 133조가 준용된다(이중 문언증권성에 관한 상법 제131조는 제814조의 2의 신설로 준용에서 배제되었다).

상법의 이 규정들로도 지시증권으로서의 선하증권의 성질을 논하기가 부족할 때가 있는데, 이러한 경우에는 민법 508조 내지 522조의 지시채권에 관한 규정이 보충적으로 적용될 것이다. 물론 선하증권의 성질을 해석함에 있어서 어음법이나 수표법의 규정에 대한 해석은 많은 참고가 될 것이다.

선하증권에서 실무상 우리가 자주 보는 수하인 란의 기재 형태를 열거한다면 to order, X (회사의 이름), to order of X 등이 있겠다. 첫번째는 전형적인 지시식 선하증권(order bill of lading)이다. 이러한 선하증권 하에서는 송하인으로부터 배서 양도 받은 사람은 누구나 권리자로 인정된다.

반면 둘째의 경우에는 무엇보다도 지명된 사람에게 인도되어야 함을 의미하는 기명식 선하증권(straight bill of lading)이다. 이 경우에는 선하증권이 우선 기명된 수하인에게 이전되어야 하고, 기명된 수하인의 배서로부터 정당한 배서가 시작된다.

이 두번째의 경우 비록 수하인이 특정인으로 기명되어 있지만, 배서에 의하여 양도할 수 있다(상법 제130조). 이를 당연한 지시증권성이 있다고 한다. 당연한 지시증권성이 인정된다고 하더라도, 어음상의 권리자는 배서금지 즉, Non negotiable을 기재함으로써 당연한 지시증권성을 배제할 수 있다.

이 경우에 선하증권상의 권리를 양도하려면 일반적인 채권양도의 경우처럼 양도인이 채무자에게 양도통지를 하여야 한다는 불편이 있게 된다. 둘째의 경우와 첫째의 경우의 차이는 첫째의 경우에는 송하인으로부터 적법한 배서를 받은 사람도 권리자가 되는데에 비하여, 둘째의 경우에는 기명된 수하인에게 이르기까지 중간에 선하증권을 취득한 사람은 정당하게 권리를 취득한 것으로 인정되지 아니한다는 점이다.

셋째의 경우는 둘째의 기명식 선하증권의 경우와 실제 결과에 있어서는 차이가 없다. 배서란 도대체 어떻게 하는 것인가? 실무상 선하증권의 이면에 은행의 명판이 찍혀 있는 것을 많이 보게 되는데, 이것은 적법한 배서인가? 배서란 해당 권리를 양도한다는 취지의 기재를 하고 기명날인하는 것을 말한다.

일종의 법률행위이고 양도행위인 것이다. 흔히 볼 수 있는 배서의 양식으로서는 어음의 이면에 앞면에 적은 금액을 (누구에게) 또는 그 지시인에게 지급하여 주십시오라고 기재된 문구 옆에 기명 날인하는 것이다. 앞의 문구가 권리를 양도한다는 취지의 기재이고 뒤의 것은 기명날인인 것이다.

그런 점에 비추어 보면 선하증권의 이면에 수하인(통상은 신용장 개설은행)이 명판을 찍고, 그대로 수입자(실수요자)에게 교부하는 것은 적법한 배서라고 할 수 있는가라는 의문이 생길 수 있다. 권리 양도의 취지의 기재가 없는 배서를 약식배서라고 하여 그 유효성은 인정되고 있으므로 큰 문제는 없다, 다만 날인 부분이 빠져 있는 선하증권은 배서가 유효하게 이루어지지 아니하였다는 이론이 있을 수 있다.

엄밀히 말하면 수하인의 이와 같은 명판 날인만으로는 적법한 배서가 되기 어렵다. 그러한 점에서 운송인이 그러한 선하증권을 소지한 사람에게 화물을 인도하는 것은 위험이 전연 없는 것은 아니다. 다만, 선하증권에 대하여는 어음의 경우 보다 그 엄격성을 완화하여 적용하는 것이 법원의 입장이고(서울고등법원 1995. 12. 12. 선고 95나 9473 판결, 이 판결은 대법원에서 상고가 기각됨으로 확정되었다), 실무상 선하증권에는 배서인이 날인을 하지 아니하는 것이 대부분의 관행이라는 점에서, 운송인이 기명날인된 배서만을 인정하겠다고 고집하면, 운송인의 태도가 매우 비현실적인 것으로 비쳐질 여지가 있다.

기명식 선하증권에서 수하인으로 기재된 개설은행이 선하증권의 인수를 거절하는 경우에는 선하증권상의 권리자는 누가 되는가? 이점에 관련하여 송하인의 지시에 따라, 선하증권 소지인(당시 신용장 매입은행)의 동의가 없이, 화물이 인도된 것이 적법한 인도인가 여부에 대하여 법원에서 한번 다투어진 적이 있다. 결론은 선하증권 소지인에게 권리가 발생한다는 것이다. 그 논거는 신용장 개설은행이 비록 수하인으로 기재되어 있지만, 수하인이 인수를 거절함으로써 선하증권상의 수하인이 기재가 효력이 상실되고, 적법하게 반환받고 양수받은 사람이 권리자가 된다는 것이다.

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