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지난 회에 소개한 “피닉스 35호”에 적재하여 운송되던 냉동 어패류의 전손사고에 대하여, 대법원은 해상보험약관에도 약관의 규제에 관한 법률이 적용되어야 함을 전제로 하여, 약관의 규제에 관한 법률 제3조(1) 의 규정에 의하여 보험자인 제일화재해상보험㈜는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자인 대영물산㈜에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시•설명의무를 지고 있었음에도 불구하고 제일화재해상보험㈜가 이러한 보험약관의 명시•설명의무에 위반하여 보험계약을 체결하였으므로, 제일화재해상보험㈜는 이 사건 협회선급약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 판시하였다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다55533 판결).

대법원이 구 협회적하보험약관(Institute Cargo Clause (F.P.A.))의 영국법 준거약관이 유효한 것으로 인정하고 있는 상황에서, 우리나라의 약관의 규제에 관한 법률 및 동조 제3항을 적용한 것은 대법원이 위 판결에서 명시적으로 설시하지는 않았지만, 우리나라의 약관의 규제에 관한 법률 또는 동조 제3항은 국제사법 제25조 제4항에서 보호하려고 하는 우리나라의 “강행규정” 또는 국제사법 제10조에서 보호하려고 하는 “대한민국의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서”에 해당됨을 전제로 한 것으로 보인다. 이는 특히 영국에는 해상보험법(MIA 1906)이나 여타의 어느 법에도 보험자가 보험약관을 설명하여야 할 의무가 있음을 규정한 것은 없다고 하는데, 그러한 점을 고려할 때 그렇다는 것이다.(2)

이러한 판시 내용에 대하여 거의 대부분의 보험법 학자들은 첫째 특별법인 보험법(즉, 상법)이 보험자의 설명의무에 관하여 규정하고 있으므로, 일반법인 약관의 규제에 관한 법률 제3조 소정의 설명의무가 해상보험약관에 적용될 여지가 없고, 둘째 보험제도는 동일한 위험에 놓여 있는 수많은 사람이 속한 위험단체의 관념을 기초로 하므로 그 구성원을 동일하게 취급하여야 할 필요성이 있는데, 보험자가 약관설명의무를 이행했는지의 여부에 따라 보험계약자별로 보험계약내용이 다르게 되면 보험계약자 평등대우를 구현할 수 없게 되며, 셋째 중첩적용설에 의하면 설명되지 아니한 면책조항은 계약내용에 편입될 수 없으므로 보험자가 보험금지급책임을 져야 하는바, 이는 약관규제법 제16조 단서에 의할 때 부당하다는 것, 즉 보험약관은 보험기금의 수지균형을 고려하여 급부조항과 면책조항을 규정한 것인데 면책사유로 보험사고가 발생했음에도 면책조항이 적용될 수 없어 보험금을 지급해야 한다면 이는 보험자에게 부당하게 불리한 것이 되므로 약관규제법 제16조 단서에 의해 보험계약 전부를 무효로 해야 함에도 불구하고 면책조항만 적용되지 않는다면 이는 부당하다는 것을 이유로 보험법(즉, 상법) 제 638조의 3 소정의 설명의무 만이 적용될 뿐이며, 추가로 약관의 규제에 관한 법률 제3조 소정의 설명의무는 적용되지 않는다고 본다.(3)  그러나 일부 학자(4)  또는 실무가(5)  중에서는 다수 학설에 대하여 반대하는 견해도 보인다.

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(1)제3조 (약관의 명시•설명의무)
①사업자는 계약체결에 있어서 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시하고, 고객이 요구할 때에는 당해 약관의 사본을 고객에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여야 한다. 다만, 다른 법률의 규정에 의하여 행정관청의 인가를 받은 약관으로서 거래의 신속을 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이 정하는 약관에 대하여는 그러하지 아니하다.
②사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.
③사업자가 제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.
 

(2)김성태 교수의 견해를 최종현교수가 인용하고 있다. 최종현 교수가 한국해법학회 2006년도 봄철 정기학술발표회에서 발표한 해상보험에 있어서 보험자의 약관설명의무 50쪽 참조. 아울러 조성극 변호사의 해상보험계약에 있어서 약관설명의무 31쪽 (경희대 국제법무대학원발간 국제법무연구 제7호)

(3) 최종현 교수 위 글 46쪽

(4) 정영석 교수의 선급워런티 약관의 효력과 약관의 설명의무, 373내지 374쪽, 해사법연구 15권1호(2003. 06) 한국해사법학회

(5) 조성극 변호사의 위 글 34쪽. 단, 위 특정사건에 대한 대법원의 판결의 결론에 대하여는 반대하고 있다.