이와 관련하여 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결이 확립한 원칙이 있다. 즉, 대법원은 여기의 사례와 사실관계가 유사한 사안에서 어떠한 경우에 중재조항이 선하증권 소지인과 운송인 사이에 인정될 수 있다고 할 것인지 여부에 대한 하나의 원칙을 확립한 바 있는데, 그 사안은 선하증권의 표면의 '선하증권(Bill Of Lading)'이라는 표제 밑에 "용선계약과 함께 사용됨(To be used with Charter-Parties)"이라고 기재되어 있고, 그 이면약관 제1조 전단은 "용선계약의 모든 조건과 내용, 권리와 예외는 이 선하증권의 내용으로 편입된다(All terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party, dated as overleaf, are herewith incorporated)."고 규정하고 있다는 점에서 지금 보고자 하는 사례처럼 선하증권이 Congenbill이었을 것이라고 본다.
여기에서 문제를 제기하고 있는 사안과 대법원의 판결이 내려진 사안과의 유일한 차이는 이면약관의 조항에 대법원에서 검토된 사안은 "All terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party, dated as overleaf, are herewith incorporated"라고 규정하고 있는 반면에, 여기서 보고 있는 사안은 이 사건 이면약관의 조항은 "All terms and conditions liberties and exceptions of the Charter Party dated as overleaf, including the Law and Arbitration Clause, are herewith incorporated"라고 되어 있어서 "including the Law and Arbitration Clause"가 추가되어 있다는 점이다. 즉, 여기서 보는 사례에서 선하증권의 소지인은 동 선하증권이 어떤 용선계약 아래에서 발행된 것이며, 최소한 그 용선계약서의 분쟁해결수단이 중재이라는 점은 알 수 있게 되어 있다는 점이다.
반면, 대법원 판결이 검토한 위 사안은 “용선계약서의 분쟁해결수단이 중재이라는 점”을 그것만으로 알 수 없다. 그러나 위 대법원 판결 외에 참고가 될만한 선례가 없는 상황에서 위 대법원 판결의 판시사항은 여기에서 제기한 사례에서 어떻게 처리될 것인지를 예측하게 할 수 있는 중요한 선례가 될 수 있다고 본다. 대법원은, Congenbill이 문제된 그 사안에서, 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되기 위하여는, “용선계약상의 중재조항이 선하증권에 '편입'된다는 규정이 선하증권상에 기재되어 있어야 하고, 그 기재상에서 용선계약의 일자와 당사자 등으로 해당 용선계약이 특정되어야 한다”는 원칙을 확립한 바 있다.
그런데 대법원은 위 원칙을 적용함에 있어서, “위와 같은 방법에 의하여 용선계약이 특정되지 않았더라도 선하증권의 소지인이 해당 용선계약의 존재와 중재조항의 내용을 알았던 경우는 별론으로 한다”라고 판시하고 있다. 아울러 대법원은 “만약 그 편입 문구의 기재가 중재조항을 특정하지 아니하고 용선계약상의 일반 조항 모두를 편입한다는 취지로 기재되어 있어 그 기재만으로는 용선계약상의 중재조항이 편입대상에 포함되는지 여부가 분명하지 않을 경우는 선하증권의 양수인(소지인)이 그와 같이 편입의 대상이 되는 중재조항의 존재를 알았거나 알 수 있었어야 [한다]”라고 판시하고 있다.
이를 분석하여 보면 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되기 위하여는, 첫째 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 ‘편입’된다는 규정이 선하증권상에 기재되어 있어야 하고, 둘째 그 기재상에서 용선계약의 일자와 당사자 등으로 해당 용선계약이 특정되어야 한다.
그런데 대법원은 예외의 경우를 판시하고 있는데, 첫째의 예외는, 둘째의 요건이 흠결되어 있는 경우에는 원칙으로서 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입될 수 없을 것인데 “선하증권의 소지인이 해당 용선계약의 존재와 중재조항의 내용을 알았던 경우”에는 예외적으로 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입된다는 것이다. 여기서 “중재조항의 내용”은 단지 중재가 분쟁 해결 수단으로 규정되어 있다는 점을 아는 정도로 부족하고 어느 장소에서 어떠한 방법으로 중재에 의하여 해결하기로 하는 것, 즉 중재의 내용까지도 알고 있어야 하는 것으로 해석하고자 한다.
둘째의 예외는, 첫째의 요건이 흠결되어 있는 경우로서, 선하증권에 편입되는 용선계약이 일자가 기재되어 있다고 하더라도 (따라서 어떠한 용선계약이 선하증권에 편입되는지 알 수 있게 되어 있다고 하더라도), 별도로 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 ‘편입’된다는 규정이 선하증권상에 기재되어 있지 않은 경우를 말하는데, 이때에는 “선하증권의 양수인(소지인)이 그와 같이 편입의 대상이 되는 중재조항의 존재를 알았거나 알 수 있었을 때”에는 예외적으로 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입된다는 것이다.
결국 여기에서 보고 있는 사례는 둘째 요건(즉, 용선계약특정요건의 흠결)에 흠결이 있는 경우로서 위에서 본 첫째의 예외가 적용되는지 여부에 달려 있는 것이다. 즉, B/L 소지인이 중재조항의 핵심적인 내용(예컨대, 중재장소, 적용법) 까지 알고 있을 경우에 한하여 그 중재조항은 B/L 소지인과 운송인 사이에 유효하게 적용된다고 본다.