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② 선하증권과 운송인
선박소유자로부터 선박을 용선한 용선자(선체용선자 또는 정기용선자)는 제3자와 항해용선계약을 체결하여 화물을 운송하는 것이 보통인데, 이때 관련 용선계약서외에 선하증권이 발행된다. 선하증권이란, 운송인(carrier)이 운송을 위하여 화물을 수령 또는 선적하였다는 것을 인정하고, 이를 약정된 장소까지 운송하여 목적지에서 그 정당한 수지인에게 인도할 의무를 부담하는 증권, 환언하면 증권의 정당한 수지인의 운송급부청구권을 표창하는 유가증권이다1). 이 경우에 용선자(선체용선자 또는 정기용선자)는 항해용선자에 대하여는 관리선박소유자(disponent owners)의 지위에서 제3자인 항해용선자와 항해용선계약을 체결하는 것이다. 항해용선계약상의 운송인(선박소유자)란에는 용선자(선체용선자 또는 정기용선자)가 실제 선박소유자가 아님을 명시하기 위하여 용선자의 명칭 뒤에 관리선박소유자(disponent owners) 또는 용선선박소유자(chartered owners)라고 기재하기도 한다. 운송인을 확정하는데 있어 선하증권에 서명한자, 선박소유자와 용선자 중 누구의 권한으로 선하증권을 발행했는지 등을 참작할 수 있다. 관련 판례2)를 검토해 보기로 한다.

가. 사실관계
원고는 소외 D철강에게 취소불능신용장을 발행한 은행이고, 피고는 이란 샤리아티호(이 사건 선박)를 소유하고 국제해상 물건운송업에 종사하는 이란국 법인인데, 피고는 이 사건 선박을 소외 스타쉽핑에게, 스타쉽핑은 소외 링크베스트에게, 링크베스트는 칵스에게 순차 정기용선하여 주었다. 이 사건 화물이 포항항으로 운송되고 있던 중인 1994. 6. 22.경 칵스는 링크베스트에게, 링크베스트는 스타쉽핑에게, 스타쉽핑은 피고에게 순차로, 이 사건 화물을 이 사건 선하증권과 상환함이 없이 D철강에게 인도하여 줄 것을 요청하면서 그로 인하여 상대방에게 발생될 손해를 모두 배상하여 주겠다는 내용의 각서를 각 제공하였고, D철강 역시 1994. 7. 15. 피고에게 이 사건 화물을 이 사건 선하증권과 상환함이 없이 인도하여 줄 것을 요청하면서 그로 인하여 피고에게 발생되는 손해를 모두 배상하여 주겠다는 내용의 각서를 제공하였다. 이 사건 선박의 선장은 이 사건 선하증권을 회수하지 아니한 채 1994. 7. 20.부터 같은 달 22일까지 사이에 D철강이 선임한 하역회사에게 이 사건 화물을 인도하여 주었고, D철강은 이 사건 화물을 D철강 내에 있던 타소장치장에 보관하다가 1994. 7. 26.경 이를 임의로 처분한 후, 같은 해 8. 22.경 부도를 내고 도산하였다.

나. 판결내용
본 사건에서 법원은 “피고는 먼저, 이 사건 선하증권은 이 사건 선박의 정기용선자인 칵스에 의하여 발생되었으므로 이 사건 화물 및 선하증권의 인도 및 회수의무는 오로지 이 사건 화물의 운송인이자 선하증권의 발행인 칵스만이 부담하는 것일 뿐만 아니라, 정기용선계약이 체결된 경우 화물의 운송에 관한 사항은 전적으로 정기용선자의 권한에 속하는 것으로서 선박소유자 또는 선장은 화물의 인도 등에 관하여 정기용선자의 지시를 거부할 수는 없는 것이므로, 피고가 칵스의 요청에 따라 이 사건 선박의 선장에게 이 사건 화물을 이 사건 선하증권과 상환함이 없이 인도하도록 지시하였다고 하더라도 이는 정기용선자인 칵스의 지시에 따른 것에 불과하여 불법행위를 구성하지 아니한다고 다투나, 인정사실에서 본 바와같이 피고와 스타쉽핑과의 정기용선계약에 따라 정기용선자에게 선하증권 원본과의 상환으로 화물을 인도할 의무를 부과하였고, 이 사건 화물에 관하여 순차 정기용선자인 칵스에 의하여 선하증권이 발행된 사실을 잘 알고 있었던 피고가 그의 피용자인 이 사건 선박의 선장으로 하여금 이 사건 화물을 위 선하증권 원본과 상환함이 없이 인도하도록 지시한 이상, 피고가 이 사건 선하증권의 발행인 인지 여부 및 정기용선계약에 있어 선박소유자와 정기용선자 사이의 지위관계 여하와 상관없이 이 사건 선하증권의 정당한 소지인인 원고에 대하여 불법행위를 구성한다 할 것이고, 피고가 칵스의 지시에 따라 행동한 것에 불과하다고 하더라고 그러한 사정만으로 원고에 대한 관계에서 불법행위가 되지 아니한다고 볼 수 없다”라고 판시하여 선박소유자에게 불법행위책임을 인정하고 있다.

다. 검토
상법 제806조의 취지로 보아 선박소유자와 최종 정기용선자인 칵스가 원고인 제3자에 대하여 연대책임을 져야 한다고 생각된다. 본 법원의 판결에 따른 경우에도 피고인 선박소유자는 원고에게 손해배상을 한 후에, 용선계약 및 각서에 의하여 스타쉽핑과 소외 D철강에게 손해배상을 청구할 수 있다고 하겠다. 또한, 스타쉽핑은 링크베스트에게, 링크베스트는 칵스에게 정기용선계약 에 의하여 손해배상청구를 할 수 있을 것이다.
다음은 선하증권에 서명한 주체에 대하여 검토한다.

가. 선장
현행 상법상 선하증권의 원칙적인 발행의무자는 운송인 및 선장 기타의 대리인으로 규정되어 있으므로(상법 제813조3)), 선장의 선하증권 발행의무와 발행권이 명문으로 인정되어 있다.
용선계약하의 재운송계약에서 선장이 선하증권에 서명하는 경우로는 선박소유자의 대리인으로서 서명하는 경우와, 용선자를 대리하여 서명하는 경우가 있을 것이다. 우선 선박소유자의 대리인으로 서명하는 경우에 관해 보면, 상법상 선박소유자 대리인의 지위에 있고 그 대리권 범위내에서의 행위의 효과는 선박소유자에게 귀속되며(상법 제773조 내지 제778조4)), 특히 선하증권 발행의 대리권은 명시되어 있다. 따라서 선장이 선박소유자를 위해 서명한 선하증권에 선박소유자가 구속되는 것은 현행 상법규정에 비추어 당연한 것이다.5)

다만 용선자를 대리하여 서명하는 경우에 관해서 보면, 용선자는 재운송인으로서 선하증권을 발행할 수 있는가가 문제로 된다. 이를 부인하는 한, 선장이 용선자의 대리인으로 선하증권에 서명할 여지가 없기 때문이다. 현행 상법상 선하증권의 발행권자는 운송인, 선장 또는 기타의 대리인(상법 제813조)이다. 따라서, 선체용선자, 정기용선자 및 항해용선자 등의 용선자도 운송인이 될 수 있으므로 용선자도 선하증권을 발행할 수 있다. 그러나 선장이 누구를 대리하여 서명한 것이 불분명 할 경우에는 선장은 선박소유자의 대리인이 될 수도 있고 용선자의 대리인이 될 수도 있기 때문에 선장이 선하증권에다 서명하였다고 하여 선박소유자를 대리하였다고 할 수 없다.

나. 선체용선자 및 정기용선자
선체용선자는 선박임차인으로 상법 제766조 제1항에 의하여 선박소유자와 동일한 권리․의무가 있으므로, 선체용선자도 자기의 명의로 운송계약을 체결하여 선하증권에 서명할 수 있다.
해상운송계약은 선박을 점유하지 않은 경우에도 선박의 점유자를 자기의 이행보조자로 이용할 방법이 있는 한 누구라도 이행할 수 있는 것이므로, 선박을 점유하지 않는 정기용선자도 자기의 명의로 운송계약을 체결할 수 있다(상법 제806조 참조). 따라서 선체용선자와 정기용선자가 선하증권에 서명을 하였을 경우에는 서명한 선체용선자와 정기용선자는 운송인으로 책임을 질 수 있다.

③ 디마이즈약관(demise clause)6)과 운송인
정기용선자가 용선한 선박으로 다른 사람의 화물을 자신의 선하증권을 사용하여 운송하는 경우, 그가 실제의 해상운송인임에도 불구하고, 선하증권을 발행할 때 자기나 그의 대리인이 “선장을 대리하여”(for the master)라는 문언 아래에 서명하여, 정기용선자가 해상운송인인 선박소유자의 대리인으로 행위함으로써, 운송책임을 지지 않는다는 사실을 명기하는 경우가 있다. 선하증권에, 그 발행회사가 정기용선으로 빌린 다른 사람의 선박으로 화주의 물품을 운송할 경우에 운송계약상의 운송인은 선박소유자이지, 정기용선자가 아님을 나타낸다. 이러한 약관을 디마이즈약관 또는 운송인실체약관(identity of carrier clause)이라고 한다. 용선자가 제3자와 화물운송계약을 체결할 때 선박소유자와 용선자 중 누가 운송인으로 취급되어 제3자에게 책임을 부담하느냐가 문제가 된다. 이런 문제를 해결하기 위하여 용선계약하에 발행되는 선하증권에는 “용선계약하에 체결되는 화물운송계약에서 운송인은 용선자가 아니고 선박소유자이므로 운송물의 손해에 대하여는 선박소유자가 책임을 진다”라는 취지의 “디마이즈약관” 또는 “운송인실체약관”(identity of carrier clause)이 삽입된다. 콘라인빌서식(Conlinebill)은 운송인실체약관(identity of carrier clause)에 대하여 “이 선하증권에 의해 증명되는 계약은 상인(merchant)과 이 선하증권 전면에 명시된 선박(또는 그 대체선)의 선박소유자 사이의 계약이며, 따라서 운송계약상 의무의 위반 또는 불이행으로 인한 손해에 대하여 선박소유자만이 책임을 부담한다. 앞의 규정에도 불구하고 선박소유자 이외의 사람이 운송인 또는 수탁자라고 판결되는 경우에는 그 자는 법 또는 이 선하증권에 따른 책임제한이나 면책규정을 원용할 수 있다.”라고 규정되어 있다.

용선자가 이러한 약관을 재운송계약에 기하여 발행하는 선하증권에 삽입시키는 목적은 무엇보다도 선박소유자에게 인정되는 책임제한의 이익을 자기도 간접적으로 누리려는 데에 있고, 그밖에 화주로부터의 청구를 방어하는 증거의 이용 등에 관한 선박소유자의 협조를 구할 수 있으며, 동일한 사안에 관한 소송의 중복을 피하고 실물손해에 대한 선박소유자와 용선자 사이의 부담부분을 분별하여 그 내부 구상관계를 간략히 할 수 있다는 점에서도 그 실익을 찾을 수 있다. 이러한 “디마이즈약관”에서 문제가 되는 것은, “선박이 용선되어 있다는 사실을 모르고 있는 선하증권 소지인이나, 선하증권에 이 조항이 삽입되는데 동의하지 않는 선박소유자도 구속되느냐”의 문제이다. 디마이즈약관은 운송주체를 불분명하게 하므로 선하증권 소지인에게 예기치 않은 손해를 발생시킬 수 있다. 따라서, 운송인의 면책 특약을 금지하고 있는 상법 제790조의 규정에 비추어 보아 효력이 없다고 할 수 있다. 그러나, 선하증권의 유통성을 고려할 때 선하증권에 기재되어 있는 디마이즈약관의 효력을 인정해야 할 것이다.7)

(4) 소결
용선계약에는 선체용선계약․정기용선계약․항해용선계약의 3가지 유형이 있으나, 최근에는 슬로트용선계약도 일반적으로 용선계약에 포함하게 되었다.

주용선계약에 의하여 제3자와 체결한 제2차적인 용선계약을 재용선계약이라고 하는데 주용선계약과는 별개의 독립적인 제2의 용선계약이다. 재용선계약에서 상법 제806조가 적용되기 위한 성립요건으로는 첫째, 주용선계약이 존재하여야 한다. 둘째, 주용선계약에서 상대방이 화주 또는 용선자와 최종적으로 운송계약을 체결하여야 한다. 셋째, 주용선계약에서 상대방은 용선자 및 이와 유사한 지위에 있는 자라야 한다. 주용선계약의 상대방에는 책임문제는 별론으로 하고 개념상 용선자에 해당하는 정기용선자 및 선체용선자도 포함된다고 하겠다. 다만, 선체용선의 경우에는 선원 및 선장이 탑승하지 않은 용선선박의 점유와 지배권을 선체용선자에게 이전시키므로 상법 제806조가 적용될 여지가 없게 되는 것이다. 넷째, 용선자(재운송인)가 재운송계약을 체결한 경우에 그 계약의 이행이 선장의 직무에 속한 범위 안에서 상법 제787조(감항능력주의의무) 및 제788조(운송물에 관한 주의의무)의 규정에 의한 책임을 선박소유자가 부담한다.

재용선계약에서 제3자에 대한 책임을 부담하는 운송인을 확정하기 위하여, 선하증권의 발행자 및 발행 당시 제반여건과 디마이즈약관 등이 참작되나 중요한 판단 근거는 이미 검토한 바와 같이 재용선계약의 법적성질에 따라 운송인이 확정된다고 하겠다.8)

결과적으로 재용선계약에서 다수의 당사자가 존재하는 경우에 최종의 화주 또는 용선자와 용선계약을 체결한 용선자(재운송인)와 운송인으로 책임을 부담하여야 하는 선박소유자 등이 실질적으로 연대책임을 지고 기타 다른 당사자는 용선계약상의 책임을 지게 되는 것이다. 관리선박소유자가 있는 경우에는 최종의 재운송인, 관리선박소유자 및 선박소유자가 연대책임을 진다.

A가 선박소유자이고 B, C, A, D, E 가 순차적으로 재용선계약을 체결한 경우에 대하여 검토한다. B와 C, C와 A, A와 D 그리고 D와 E는 각각 항해용선계약을 체결하였다. 주용선계약의 당사자는 선박소유자와 용선자이고, 재용선계약의 당사자는 주용선계약에서 선박소유자의 상대방인 용선자와 재용선자가 된다. 주용선계약에서 선박소유자의 상대방은 용선자이므로 용선자에 포함되는 선체용선자, 정기용선자와 항해용선자는 재용선계약의 당사자가 될 수 있다. 최종의 화주 또는 용선자와 재운송인의 지위에서 재용선계약을 체결한 용선자와 선박소유자 등이 최종의 화주 또는 용선자에 대하여 연대책임을 지게 된다. 그러나, 주용선계약의 선박소유자의 상대방이 누구인가에 따라 연대책임을 지게 되는 당사자가 다르다. 첫째, A와 B가 선체용선계약을 체결한 경우, 선체용선자는 상법 제766조에 의하여 선박소유자와 동일한 권리의무가 있으므로, 선박소유자로 간주되는 선체용선자 B와 최종의 화주 또는 용선자 E와 용선계약을 체결하여 용선계약상의 책임을 지는 D가 E에 대하여 연대책임을 진다. 둘째, A와 B가 정기용선계약을 체결한 경우 선박소유자 A, 관리선박소유자의 지위에 있는 정기용선자 B 그리고 용선계약상의 책임을 지는 D가 최종의 화주 또는 용선자 E에 대하여 연대책임을 진다. A와 B 사이의 정기용선계약은 B와 C사이의 항해용선계약과 용선계약의 성질 및 계약당사자가 부담하는 책임의무의 내용이 다르므로 정기용선자인 B는 용선계약상의 책임을 지는 D와 함께 E에 대하여 연대책임을 지는 것이다. 셋째, A와 B가 항해용선계약을 체결한 경우, 선박소유자 A와 용선계약상의 책임을 지는 D가 최종의 화주 또는 용선자 E에 대하여 연대책임을 진다.

예를 들어 선박소유자 A의 선박을 B가 선체용선계약에 의하여 용선하여, US GULF항에서 곡물을 선적한 후 일본에서 양하하는 항해용선계약을 C와 체결한 후 항해운임을 제외한 동일 조건의 항해용선계약을 순차적으로 C, A, D, E사와 다시 체결할 수 있다. 이 경우, 선체용선자인 B와 최종의 화주 또는 용선자 E사의 계약상 운송인인 D가 연대책임을 지게 된다. 반면, A사와 C사는 계약당사자에 대하여 계약상의 책임을 지게 된다. 예를들어, C사와 A사와의 항해용선계약조건과 다르게 A사가 D사와 항해용선계약을 체결하였을 경우 A사는 원계약과 다른 내용에 대하여 D사에 대하여 책임을 지게 된다.

3. 사안의 검토
이상에서 살펴본 이론적 배경을 토대로 하여 본 사안에 관한 법원의 판결을 검토해 보기로 한다.
첫째 쟁점사항에 대하여 검토한다. 주용선계약과 재용선계약은 각각 독립된 운송계약으로 각 계약의 당사자는 별개의 채권․채무관계를 갖는다. 재용선계약 등에 의하여 복수의 해상운송 주체가 있는 경우 최종의 재용선계약에서 운송인으로서의 용선자는 재항해용선자에 대하여 계약상의 책임을 지나 운송물에 발생한 손상에 대하여는 실제로 운송을 담당하였다고 간주되는 운송인이 책임을 진다. 이와같이 실제운송인에 해당하는 주체에는 선박소유자와 선박임차인이 있는데, 선체용선자는 선박임차인에게 해당되므로 재용선계약을 체결할 때 실제운송인으로 간주된다. 항해용선자는 선박임차인이 아니라 단순한 운송의뢰인에 불구하므로 재용선계약을 체결할 때 실제운송인으로 간주되지 않으므로 재항해용선자에 대하여 계약상의 채무의무만을 질 뿐 운송물의 손상에 대하여는 항해용선자의 주용선계약의 운송인이 책임을 지게된다. 실무적으로, 항해용선자는 주용선계약과 동일한 조건으로 재용선계약을 체결하였다면, 계약당사자 사이의 계약상의 책임은 별론으로 하고 주용선계약의 운송인이 파산되지 않는 한 운송상의 책임을 지지 않는다. 다만, 항해용선자는 주용선계약과 재용선계약 사이의 운임의 차액에 따른 이해관계만 가지게 된다. 운송인의 확정에 있어, 최종의 재용선계약에서 용선계약에 의하여 약정에 의한 운송인은 확정되나 실제로 운송을 인수하여 제3자에게 책임을 부담 할 자는 용선계약의 법적성질 등에 의하여 확정되는 것이다. 따라서, “ , .... 용선계약에 의하여 그로부터 운송을 인수한 자가 누구인가에 따라 운송인이 확정되는 것이고”라는 법원의 판단에 대하여 필자는 견해를 달리 한다. 본 사안에서 선체용선자로서의 “클라우드프리”사는 용선료를 제외하고 동일한 조건으로 “자오림스코”사에게 다시 선체용선을 하였으므로 중간당사자로 최종화주에 대하여 책임이 없다. 단지 계약당사자인 “라트비안”사와 “자오림스코”사와의 관계에서 계약상의 채권․채무만이 발생한다. 또한, 항해용선자로서의 “클라우드프리”사와 재항해용선자인 “아르고”사도 중간당사자로 최종화주에 대하여 책임이 없다. 다만 최종화주인 “창진교역”과 “서림수산”의 계약상 운송인인 재재항해용선자 “유.알.엠.”사는 계약상의 운송책임을 진다. 따라서, 선체용선자인 “자오림스코”사와 “유.알.엠.”사가 최종화주인 “창진교역”과 “서림수산”에 대하여 연대책임을 지나, 선체용선자인 피고는 법적성질상 선박임차인에 해당하므로 “선박임차인은 선박소유자와 동일한 권리의무가 있다”고 규정한 상법 제766조 제1항의 취지에 따라 운송 중 발생한 화물의 손상에 대하여 제3자인 화주에게 책임을 진다.

둘째 쟁점사항에 대하여, “선하증권의 발행자가 운송인으로 인정될 개연성이 높다 하겠지만, 그렇다고 하여 선하증권의 발행사실만으로 당연히 운송인의 지위가 인정되는 것은 아니다”라는 법원의 판단에 대하여 필자는 동의한다. 왜냐하면 운송인을 확정하는데 있어 선하증권에 서명한 자, 선박소유자와 용선자 중 누구의 권한으로 선하증권을 발행했는지 등의 여러 사정을 고려하여 참작될 뿐이지 이러한 사실을 근거로 하여 운송인이 확정되는 것이 아니기 때문이다. 본 사안에서는 선체용선자가 선임한 선장이 서명을 하였는데, 이는 책임을 부담해야 하는 운송인을 확정하는데 참조가 될 수 있는것이지, 화물의 손상에 대하여 책임을 지는 것은 아니다.

마지막 쟁점사항에 대하여, 선체용선의 경우 선체용선자가 필요한 선원 및 항해장비를 투입할 책임을 지므로, 선원과 선장은 선박소유자가 아닌 선체용선자의 피용인이다. 또한 선체용선자는 선박임차인으로 상법 제766조 제1항에 의하여 선박소유자와 동일한 권리의무가 있다.9) 따라서, 선체용선자는 상법 제806조(재운송계약과 선박소유자의 책임)에 의해 상법 제787조(감항능력주의의무) 및 상법 제788조(운송물에 관한 주의의무)의 규정에 의한 책임을 진다는 판결요지와 필자는 의견을 같이 한다.

또한, 법원은 “재용선자가 전부 혹은 일부 선복을 제3자에게 재재용선하여 줌으로써 순차로 재재재용선계약에 이른 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였다. 이는 재용선계약이 모두 항해용선일 경우에 해당한다. 만약 선박소유자나 선체용선자를 운송인으로 하는 정기용선계약이 재용선계약의 일부라면, 정기용선계약은 항해용선계약과 용선계약의 성질 및 계약당사자가 부담하는 책임의무의 내용이 다르므로 법원의 판단에 필자는 견해를 달리 한다.

선체용선자는 선박임차인에 해당하므로 순차 재재재항해용선되었다고 하더라도 항해용선자는 단지 운송의뢰인에 해당하므로, 선체용선자가 운송물에 발생한 손실․손해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다는 법원의 판단은 현 해운업계의 실무관행을 잘 반영하여 합리적으로 내린 것으로 필자는 견해를 같이 한다.

V. 맺는말
이제까지 재용선계약과 관련된 사건을 검토하여 필자의 견해를 제시하였다. 일반적으로 재용선계약이 체결된 경우, 주용선계약의 용선자에는, 현재 실무관행상 책임문제는 별론으로 하고 개념상으로 선체용선자, 정기용선자 및 항해용선자가 포함된다고 하겠다. 다만, 상법 제806조의 용선자에는 정기용선자와 항해용선자는 포함되나 선체용선자는 선박임차인으로 상법 제766조 제1항에 의하여 선박소유자에 해당하므로 포함되지 않는다. 재용선계약에서 다수의 당사자가 존재하는 경우에 최종의 화주 또는 용선자와 용선계약을 체결한 용선자(재운송인)와 운송인으로 책임을 부담하여야 하는 선박소유자 등이 실질적으로 연대책임을 지고 기타 다른 당사자는 용선계약상의 책임을 지게 되는 것이다. 관리선박소유자가 있는 경우에는 최종의 재운송인, 관리선박소유자 및 선박소유자가 연대책임을 진다.

용선계약의 법률관계는 계약당사자 사이의 내부적 법률관계와 제3자와의 외부적 법률관계로 이루어져 있다. 제3자와의 외부적 법률관계에 대하여 본 사례에서 법원은 “용선계약이 선박임대차의 성질을 가질때 선박이 선박임차인으로부터 순차 재재재항해용선 되었다고 하더라도, 제3자와의 관계에서 선박임차인이 책임을 져야 한다”라고 확인하였다.

현재 해운실무상 재용선계약은 매우 빈번하게 성행하고 있는 실정이다. 예를 들면, 선박소유자 A의 선박을 B가 선체용선계약 또는 정기용선계약에 의하여 용선하여, US GULF항에서 곡물을 선적한 후 일본에서 양하하는 항해용선계약을 C와 체결한 후 항해운임을 제외한 동일 조건의 항해용선계약을 순차적으로 A, D, E사와 다시 체결할 수 있다. 곡물수송을 위한 USG/JPN항로는 그 계약건수가 많아서 수시로 계약이 체결되므로 이미 해운회사 사이에는 전형적인 항해용선계약조건이 널리 알려져 있기 때문에, 해운 운임시장의 등락에 따라서 운임만 협상되면 쉽게 계약이 성립된다.

 현재, 급속히 성장된 해운시장에서 선복의 확보수단으로 용선이 차지하고 있는 비중은 매우 크다. 따라서, 본 판례의 연구를 통하여 현업에 종사하고 있는 실무종사자에게 재용선계약이 체결되어 선박이 운항될 경우, 제3자와의 재용선계약과 관련된 법적분쟁에 미리 대비시키는 교육적인 역할을 하고자 한다.

주---
1) 엄윤대,「선하증권론」(서울 : 한국해사문제연구소, 2006), 3-4쪽.
2) 서울고등법원 1998. 2. 6 선고, 96나26885 판결.
3) 현행 상법 제852조에 해당한다.
4) 현행 상법 제749조 내지 제754조에 해당한다.
5) 상법규정은 용선계약에 대한 규제를 예상하지 않은 것이므로, 이 계약하에서도 선장은 선박소유자를 위해 선하증권을 발행할 수 있는가가 문제될 것이다. 재운송계약의 이행에 관해서 선박소유자의 책임주체성을 인정하고 있는 상법 제806조의 규정에 비추어 보더라도 이 경우에 굳이 선장의 선박소유자를 위한 선하증권 서명권을 부인할 필요는 없을 것이다. 그러므로 용선계약하에서도 선장은 선박소유자를 위해 선하증권을 발행할 수 있으며, 재운송계약에 기하여 선장이 선박소유자를 위해 서명한 선하증권에 관한 채무는 선박소유자에게 귀속된다고 할 것이다. 김동훈, “정기용선계약하의 선하증권 소지인에 대한 선주와 용선자의 책임관계”,「한국해법학회지」제11권 제1호, 한국해법학회(1990. 4), 219쪽.
6) 해운․물류 큰사전 편찬위원회, 「해운․물류 큰사전」(서울 : 한국해사문제연구소, 2002), 346쪽.
7) 이 약관은 많은 나라에서 법적으로 무효라고 보았으나, 영국이나 네덜란드의 경우 이 약관은 기본적으로 유효하다고 보았다.
8) 이와 다른 견해로 김인현 교수는 “법적 성질에 대한 논의가 실익이 없는 것은 아니나, 운송인의 확정은 법적 성질을 통할것이 아니라, 선하증권이 발행된 경우라면 선하증권 자체를 통하여 운송인을 확정하여야 한다는 것이 세계적인 주류를 이루고 있다. 항해용선자가 운항하는 경우에도 마찬가지로 선하증권이나 기타 자료를 통하여 운송인이 누구인가를 확정하면 된다. 운송주선인이 개입된 경우에는 화주와의 관계에서는 운송주선인이 운송인이 된다. 이러한 과정을 통하여 먼저 운송인이 누구인가가 확정된다”라고 한다. 김인현, “상법 제806조의 적용에 대한 법적 검토”,「한국해법학회지」제24권 제1호, 한국해법학회(2002. 4), 204쪽.
9) 본 사안은 항해용선자가 화주와 운송계약을 체결한 것으로 제806조의 적용요건을 충족한다. 상법 제806조는 이 때 운송인인 항해용선자와 선박소유자가 연대책임을 부담한다는 것이다. 선박소유자의 범위가 어디까지인가가 의문이다. 만약 선박임대차(선체용선)가 된 경우에 상법 제766조를 적용할 수 있다면 선박임차인(선체용선자)이 곧 선박소유자의 지위에 들어갈 수 있다. 선박이 선체용선된 경우에는 선체용선자가 선박소유자를 대신하여 운송인과 함께 연대책임을 부담하게 된다. 개정 상법은 개정전 상법 제806조와는 달리 제787조와 제788조의 책임을 선박소유자가 부담하게 된다. 제787조의 의무는 감항능력주의의무이다. 그리고 제788조의 책임도 운송인의 주의의무에 대한 것이다. 따라서 선박이 선체용선된 경우에는 제787조와 제788조의 의무를 실제를 행하는 자는 선박소유자가 아닌 선원을 고용하고 선박을 관리하게 되는 선체용선자이다. 그러므로, 선박이 선체용선된 경우에는 선박소유자가 아닌 선체용선자가 운송인과 함께 연대책임을 부담하는 자가 된다(김인현, “2004년도 해상법판례 평석”, 「한국해법학회지」제27권 제2호, 한국해법학회(2005. 11), 302-303쪽).