과거에는 법적성질의 이론에 근거하여 법적문제를 해결하려고 하였는데 이는 우리 상법에 법적성질에 대한 명확한 입법규정이 규정되어 있지 않았기 때문이다. 법적문제를 해결할 때에는 당사자의 계약내용에 더욱 비중을 두어야 하며 법적성질은 보충적으로 참조하여야 할 것이다. 물론 정기용선계약에 있어서 당사자의 내부관계는 사적자치의 원칙에 의해 당사자 사이에 합의된 계약의 조항에 의하여 정해질 문제이나, 외부관계에 있어서는 정기용선계약의 법적성질을 어떻게 정립하느냐 하는 문제보다도, 정기용선자가 대외적인 관계에 있어서 어떠한 지위를 차지하는가에 중점을 두지 않을 수 없게 된다.2)
최근에는 법적성질에 관한 논의의 궁극적 목적이 정기용선계약의 외부관계 처리에 있다면, 이에 대하여 단적으로 선체용선자에 관한 상법 제850조의 적용ㆍ유추적용의 가부를 논하면 충분하고, 반드시 법적성질을 논할 필요는 없다는 주장이 제기되고 있다. 또한 최근의 경향이 외부관계에 있어서 선박소유자와 정기용선자의 양자에게 공동으로 책임을 묻는 것이어서 논의의 실익이 점차 없어지고 있다고도 한다.3)
정기용선에 있어서 선박 자체의 점유는 용선기간 중이라고 할지라도 그 선장․해원을 점유보조자로 하는 선박소유자에게 있기 때문에 선박임대차와 다르며 또 선장에 대한 지휘명령권이 정기용선자에게 있으므로 운송계약의 성질을 가지는 보통의 용선과도 차이가 있다.
개정 전의 상법은 물론 현행 상법에서도 정기용선계약의 법적성질에 관하여는 아무런 명문의 규정을 두고 있지 않기 때문에 이에 대하여서는 여러 학설이 대립하고 있다. 정기용선의 법적성질에 관한 논의는 선체용선자의 대외적 책임에 관한 상법 제850조를 정기용선자에게 준용하여 대외적 책임을 인정할 것인가 하는 점이 핵심이다. 뉴욕프로듀스서식(1946) 제26조는 “이 계약에 정한 사항은 정기용선자에 대한 선박의 임대차로서 해석하여서는 안 된다. 선박소유자는 자기 자신의 계산으로 해상 운송업을 영위하는 경우와 마찬가지로 선박의 운항, 보험, 선원 및 그 밖의 모든 사항에 대하여 책임을 진다.”라고 명시하고 있는데, 이것은 정기용선계약에 있어서는 선박소유자가 선박의 운항과 관리상의 지배권을 가지고 있다는 것을 명시한 것이다. 정기용선계약의 법적성질에 대한 학설을 검토한다.
I. 운송계약설
정기용선계약을 운송계약의 일종으로 보는 견해이다.4) 즉 선박소유자가 화물을 인수받아 자기의 관리․점유 하에 운송을 실행하고 그에 대하여 일정한 대가를 받는 것이므로 정기용선계약도 운송계약의 일종이라고 본다.5) 이 학설은 정기용선된 선박에 의해 운송 중인 화물도 선박소유자의 점유와 관리 하에 장소적으로 이동하는 것은 틀림이 없기 때문이라고 한다.6)
II. 혼합계약설
정기용선계약에서 선박의 점유권은 정기용선자에게 이전되는 것이 아니라 선박소유자에게 남아 있다. 그러나 실제로 정기용선자가 해상영업의 주체가 되므로 선체용선자와 마찬가지로 제3자에 대하여 대외적인 책임을 부담한다는 것이다. 다시 말하여 정기용선자가 거래 상대방에 대하여 권리와 의무의 주체가 되고 선박소유자의 책임제한도 주장할 수 있게 된다.
한편 선박소유자는 정기용선자에게 선박의 사용을 위임하고 선장과 선원의 노무를 공급하게 된다. 이러한 이유로 정기용선계약은 선체용선계약의 성질과 노무공급계약의 성질을 함께 가지고 있다. 따라서 혼합계약설은 정기용선계약의 내용이 법률상 선체용선계약과 노무공급계약이 합쳐진 혼합계약의 성질을 가진 것으로 해석하는 견해로서, 다수설이라 할 수 있다.7) 정기용선계약에 관하여 혼합계약설을 주장하는 논거는 조항의 문언에서 찾고 있다. 즉 정기용선자는 임대차계약의 범위 내에서 선장과 해원에 대한 지휘권을 가지고 있다는 선박사용약관(let and hire clause),8) 사용약관(employment clause)9) 등에 그 근거를 두고 있는 것이다.
그러나 정기용선계약에 있어서는 선박임대차와는 달라서 선박의 점유가 정기용선자에게 인도되지 않고 용선기간 중이라도 그 점유를 여전히 선박소유자가 선장을 대리점유자로 해서 계속해서 보유하게 되며, 정기용선자에게는 다만 선박의 사용권을 양도해서 그 자유사용권을 공여하는데 지나지 않을 뿐 아니라 선박임차인은 선장의 고용주라는 점에서 선박임대차와 정기용선은 다르다.10)
III. 특수계약설
1. 의의
특수계약설은 정기용선계약을 통상의 용선계약과는 달리 선체용선계약에 근접하면서 노무공급계약을 수반하는 특수계약이라고 하는 설이다.11) 따라서 반대의 특약이 없는 한 선박임대차에 관한 규정을 이에 유추․적용한다. 그러나 이 설은 특수성의 내용에 대한 설명이 없다는 비판이 있다.12) 우리나라의 판례는 특수계약설을 취하고 있다.13)
2. 판례연구 (POLSA DOS호 사건)
원고인 동양화재해상보험주식회사가 운송 중 손상된 화물에 대하여 피고인 동남아해운주식회사에게 제기한 손해배상청구권에 기한 배상청구에 대하여 대법원은 정기용선계약을 특수한 계약의 관계라고 판결하였다.14)
(1) 사실관계
인도네시아의 소외 P.T. East Bomeo사(수출상)의 한국대리점인 삼경상사는 한국의 소외 세일무역주식회사(수입상)와 수출상이 제조한 합판을 수입상에게 수출하기로 하고 수량 인도네시아산 합판 58,000장, 금액 미화 165,230.27불을 내용으로 하는 매매계약을 체결하였다.
피고인 동남아해운주식회사는 선박 7척 합계 32,027톤의 선복을 소유하고 동남아항로에 정기적으로 취항하는 해상운송업자로서 일시적인 선복의 부족을 보충하기 위하여 1988년 6월 21일에 소외 Paramount Ocean Line과 동 회사 소유의 선박 Polsa Dos호를 3개월 동안 용선하기로 하는 “뉴욕프로듀스서식”에 의한 정기용선계약을 체결하였다.
수출상의 대리점인 삼경상사는 위 매매계약에 따라 1988년 8월 26일에 피고인 동남아해운주식회사와 합판 5,006,978입방미터를 피고가 소외 파라마운트사로부터 정기용선한 선박 Polsa Dos호편에 인도네시아 사마린다항에서 한국 인천항까지 운송하는 용선계약을 체결하였다.
그리고 위 용선계약에 기하여 피고의 인도네시아 내의 선박대리점인 P.T.Karanda Line이 “선장을 대리하여(for the master)” 수입자인 소외 세일무역주식회사에게 발행한 본 사건 선하증권은 이 사건 화물에 관하여 송하인을 위 수출업자, 수하인 지시식, 통지처 위 수입자로 된 무유보선하증권이었다.
그 후 피고는 1988년 7월 26일에 위 화물을 선적하고 사마린다항을 출항하여 한국으로 항행하던 도중 7월 31일 선박의 주엔진고장으로 필리핀의 세부항에 정박하여 위 파라마운트사 소유의 프렘쉽 8호로 화물을 환적하여 10월 2일 인천항에 도착하였는바 위 환적 시의 취급부주의로 인하여 일부 화물이 파손되어 합계금 미화 25,114.98불의 손해가 발생하였다.
수입상은 수출상으로부터 수입하는 합판을 위하여 원고인 동양화재해상보험주식회사와 보험계약을 체결하였다. 이에 수입업자인 세일무역주식회사는 이 사건 화물에 관한 단독해손담보조건의 해상적하보험계약을 체결하였던 원고인 보험회사에 대하여 보험금의 지급을 청구하였고, 원고인 보험회사는 1988년 11월 7일에 보험금 20,925,753원을 지급한 후 보험자대위에 의하여 수입상(선하증권소지인)인 세일무역주식회사가 피고인 동남아해운주식회사에 대하여 가지고 있는 손해배상청구권에 기한 배상청구를 하였다.
(2) 판결요지
① 당사자 사이에 체결된 정기용선계약이 그 계약의 내용에 비추어 선박에 대한 점유권이 정기용선자에게 이전되는 것은 아니지만, 선박임대차와 유사하게 정기용선자가 선박의 자유사용권을 취득하고 그에 선원의 노무공급계약적인 요소가 수반되는 것이라면 이는 해운기업의 활동에서 관행적으로 형성․발전된 특수한 계약의 관계라 할 것으로서 이 경우 정기용선자는 그 대외적인 책임관계에 있어서 선박임차인에 관한 상법 제766조의15) 유추적용에 의하여 선박소유자와 동일한 책임을 지는 것이라 할 것으로, 정기용선자는 선장이 발행한 선하증권상의 운송인으로서의 책임을 부담한다고 할 것이다.
② 정기용선계약에 있어 그 “계약이 선박임대차로 해석되지 않는다.”는 내용의 기재가 있어도 이는 정기용선계약에서 표준약관의 일부로 포함되어 있는 것으로서 그 규정만으로 정기용선계약의 성질이 확정되는 것이 아니며, 이는 선박소유자와 정기용선자 사이에서 계약의 내용을 규율함에 있어 해석의 기준이 될 수 있을 뿐 제3자의 보호를 주안으로 하는 정기용선계약의 해석론에는 별다른 영향을 미치는 것이 아니다.
(3) 검토
우리 대법원은 정기항로를 운영하는 선박소유자가 선복의 부족을 메우기 위하여 정기용선만 하면 무조건 선박임대차와 동일시하여 상법 제766조를 적용하여야 한다는 입장이다. 이러한 입장은 모든 정기용선에 상법 제766조를 다 적용하여야 한다는 특수계약설과 동일한 견해이다.
그러나 본 사건의 사실관계를 보면, 첫째 정기용선 자체가 일반적인 경우와 같이 1년을 단위로 한 것이 아니고 이 사건 화물의 운송에 필요한 기간인 3개월이라는 단기간인 점, 둘째 선하증권도 정기용선자가 사용하는 양식이 아닌 일반적인 서식이었으며, 셋째 운송구간도 정기용선자의 정기항로가 아닌 합판의 운송을 위한 1회적인 운송이었다는 점, 넷째 환적업무의 대부분이 정기용선자가 아닌 선박소유자의 지휘 하에 행하여진다는 사실을 선하증권소지인이 충분히 알고 있었다고 보여지는 점 등에서 과연 선하증권의 소지인이 정기용선자를 선박소유자로 오인하였을 외관이 존재하고 그에 따라 정기용선자의 책임을 인정할 수 있을 것인지는 의문이다.
논란이 많은 정기용선계약의 법적성질에 관하여 특수계약설의 입장에서 선박용선관계에서 발생하는 대외적인 책임의 주체는 정기용선자라는 입장을 명확히 밝힌 판례이다. 이후 동일한 취지의 대판 1994. 1. 28, 93다18167이 있다.
IV. 기타학설
1. 유형설
정기용선계약을 적하지향적인 것과 선박지향적인 것으로 구분하여 전자는 운송계약이고, 후자는 일종의 임대차계약이라고 한다. 그리하여 후자의 경우에 정기용선자는 제3자에 대하여 책임을 진다.16)
2. 해기ㆍ상사구별설
해기ㆍ상사구별설은 선박이용의 내용을 해기사항과 상사사항으로 구분하여 해기사항은 선박소유자의 부담으로 남기고 상사사항에 관하여는 이를 용선자가 관리하는 것으로 보는 견해이다. 그러므로 용선자는 상사사항에 관하여만 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 책임을 지고 해기사항에 관하여는 선박소유자가 책임을 진다고 한다.17)
3. 연대책임설
정기용선계약은 기업의 임대차적 관계이지만 선박소유자는 선장 등의 임명권을 갖고 또한 내부적으로는 선장이 항해에 관하여 1차적인 책임을 지며 선박의 관리도 선박소유자에게 계약상의 의무가 부과되고 있으므로 선박의 항행과 관리로 인하여 제3자에 손해가 있는 때에는 선박소유자도 정기용선자와 연대책임을 진다는 것이다.18)
4. 영업임대차설
선박은 인적, 물적 설비를 갖추고 영리활동을 하는 하나의 영업이고 따라서 정기용선계약은 이를 영업임대차계약으로 보아야 한다는 견해이다.19)
V. 결론
뉴욕프로듀스서식(1946) 제26조는 “이 계약에 정한 사항은 정기용선자에 대한 선박의 임대차로서 해석하여서는 안 된다.”라고 규정하여 선박소유자가 선박의 운항과 관리상의 지배권을 가지고 있다는 것을 명시하였다. 또한 정기용선계약에서 정기용선자가 화물을 운송하는 경우에도 화물은 선박소유자의 직접적 점유 하에 있다. 따라서 영미법의 해석에20) 따라 정기용선계약을 운송계약으로 해석하는 견해도 일리가 있다. 그러나 정기용선계약의 경우에는 정기용선자에게 일정기간 동안 선장과 선원이 탑승한 상태에서 선박을 사용할 수 있게 하는 권한을 주는 것이지, 항해용선의 경우와 같이 운송을 전제로 하지 않는다. 따라서 용선기간 동안 화물을 운송하지 않아도 정기용선자는 약정한 용선료를 선박소유자에게 지급하여야 한다.
정기용선자는 해운기업을 영위하기 위한 수단으로 선박을 선박소유자로부터 빌리는 것이다. 또한 정기용선계약에서 선장 또는 선원에 대한 항해의 지휘․명령권은 여전히 선박소유자에게 있으므로 선박소유자가 정기용선자에게 선장 또는 선원의 노무를 공급하는 것이다. 결론적으로 정기용선계약의 법적성질은 혼합계약설로 보는 것이 타당하다.
주---
1) 田村諄之輔․平出慶道編, ⌜保險法 ‧ 海商法⌟, (東京 : 淸林書院, 2005), 182쪽.
2) 양승규, “정기용선계약의 법적성질”, ⌜상법의 논점⌟, 삼지원, 2000, 311-312쪽.
3) 김동훈, “정기용선계약에 대한 법적검토”, ⌜한국해법학회지⌟ 제24권 제2호, 한국해법학회, 2002, 16-17쪽. (이하 “김동훈, 법적검토”라고 한다.).
4) 정찬형, ⌜상법강의(하)⌟, (서울 : 박영사, 2009), 791쪽; 최준선, ⌜보험법․해상법⌟, (서울 : 삼영사, 2008), 497쪽.
5) 채이식, ⌜상법강의(하)⌟, (서울 : 박영사, 2003), 642쪽.
6) 위의 책, 643쪽.
7) 박세민, “해상법상 정기용선계약에 대한 해석론”, ⌜법학논총⌟ 제24권 제2호, 한양대학교출판부, 2008, 415쪽; 서돈각․서정항, ⌜개정상법요론⌟, (파주 : 법문사, 2002), 399쪽; 서돈각․정완용, ⌜상법강의(하)⌟, (파주 : 법문사, 1996), 563쪽; 손주찬, 앞의 책, 2005, 777쪽.
8) 일정기간 선박을 임대한다는 총괄약관으로 볼타임서식(2001) 제1조, 뉴욕프로듀스서식(1946) 체결약관 1줄 그리고 뉴욕프로듀스서식(1993) 제1조에 해당한다.
9) 선장 및 해원은 정기용선자의 지휘명령에 따른다는 사용약관으로 볼타임서식(2001) 제9조, 뉴욕프로듀스서식(1946), 뉴욕프로듀스서식(1993) 제8조에 해당한다.
10) 양승규, 앞의 논문, 308-309쪽.
11) 양승규․박길준, ⌜상법요론⌟, (서울 : 삼영사, 1999), 621쪽; 정동윤, ⌜상법 (하)⌟, (서울 : 법문사, 2008), 824-825쪽.
12) 정병윤, “해상법상의 판례의 형성과 변천”, ⌜법학연구⌟, 제47권, 부산대학교 법학연구소, 1998. 12, 331쪽.
13) 대판 1992. 2. 25, 91다14215; 대판 1994. 1. 28, 93다18167.
14) 대판 1992 2. 25, 91다14215.
15) 현행 상법 제850조에 해당한다.
16) 최기원, ⌜상법학신론 (하)⌟, (서울 : 박영사, 2004), 813쪽.
17) 정영석, ⌜해상법원론⌟, 텍스트북스, 2009, 328쪽.
18) 최기원, 앞의 책 813쪽.
19) 채이식, 앞의 책, 643쪽.
20) Jebsen v. A Cargo of Hemp, 228 F. 143 (D.C.Mass. 1915); Berdex Intern., Inc. v. MV. Kapitan Grishin, 1992 A.M.C. 1559 (N.D.Cal., 1992).