해상기업은 그 영위하는 사업의 특질로서 국제성을 가지게 되며 이로 인하여 특히 국제적인 분쟁에 노출되는 경우가 빈번하게 된다.1) 다른 법역의 경우와 마찬가지로 해상법에 있어서도 그 법계의 구분이 가능하지만 그 근원과 내용에 따라 명확하게 한계를 정한다는 것은 곤란하고, 다만 그 영향권을 중심으로 구분할 수 있을 뿐이다. 또한 오늘날 해상법의 법계를 구분하는 의미는 많이 감퇴되고 있다. 왜냐하면 해상법의 분야에서는 19세기 중반 이후 다수의 국제통일조약이 성립되어 해상법은 나날이 국제화되고 있기 때문이다.2)
해상법의 본질적인 특수성은 그 적용의 대상인 해상기업의 특수성에서 찾아야 한다고 본다. 즉 해상기업은 광대한 해양을 무대로 선박이라는 특수용구가 이용되며 위험성이 크다는 특수성이 있는 것이다.3) 따라서 실제로 민․상법의 일반이론을 정기용선계약과 관련한 문제를 판단하는 기준으로 적용할 때 국제적인 상관습과는 유리된 판단을 하게 될 수 있을 것이다. 이러한 점에서 볼 때, 관련 분쟁에서 민․상법의 일반이론을 뛰어 넘어 정기용선계약을 규율할 제정법의 존재는 필요한 것이다.4)
전통적으로는 정기용선계약의 법적성질에 의하여 책임의 관계를 분석하고자 하였으나, 최근에는 법해석론적 경향을 떠나서 당사자의 계약내용을 중요시 하게 되었으며, 실질적이고 기능적인 면을 고려하게 되었다. 현실적으로 사적자치의 원칙에 의하여 선박소유자와 정기용선자는 정기용선계약의 체결 시 뉴욕프로듀스서식과 볼타임서식 등과 같은 표준계약서식을 사용하므로, 이러한 당사자 사이에 체결된 정기용선계약이 임의규정인 정기용선계약에 관한 상법의 규정 보다 우선 적용되게 된다.
이들 뉴욕프로듀스서식이나 볼타임서식은 일방당사자가 설정한 자의적인 것이 아니라 정기용선 거래국의 단체가 설정한 것이다. 따라서 약관이론에 따라 이것을 경제생활이 생성한 자립법이라 주장을 한다거나, 또는 특정한 거래에 있어서는 약관에 의하여 계약을 체결하는 관습이 있으므로 이들 약관을 상사법원의 하나로 볼 수 있다고 주장할 수도 있겠다. 그러나 부합계약이 이루어지는 약관과는 달리 정기용선계약은 상인(운송인이나 그 상대방인 송수하인이 모두 상인이다.) 사이에 임의의 합의에 의하여 성립되므로 이를 곧 법원으로 볼 수 없고 예정된 계약조항이라 할 것이므로 앞에 본 계약의 요소를 추출하여 재정리하고 이를 규범화하는 작업이 필요하다.5)
영미법은 성문법전을 가지고 있는 대륙법계와는 달리 판례를 중심으로 발전하여 왔다. 영국법이나 미국법을 준거법으로 정기용선계약을 체결하였을 경우에 분쟁이 발생하였다면, 영미법원에서는 판례를 중심으로 사안을 판단하게 된다. 그러나 같은 사안에 대하여 영국법을 적용하느냐 또는 미국법을 적용하느냐에 따라서 법원의 판단이 다른 경우도 있다는 것을 검토하였다. 준거법으로 영국법이나 미국법을 선택하였을 경우에 사건의 해결을 위한 기준이 항상 분명한 것은 아니다. 따라서 정기용선계약서에서 명시적으로 규정하고 있지 않은 내용을 실정법인 해상법에 규정하는 것이 필요하다.
그러나 정기용선과 관련된 내용을 상법에 규정하는 것에 대하여 일부에서는 무용론도 주장되었다. 그 대표적인 이유로는 사적자치의 영역이 속하는 정기용선계약에 제정법이 관여할 여지가 없다는 것이다. 우리나라는 상법에 정기용선계약에 관한 여러 규정을 두고 있으나, 이러한 정기용선계약에 관한 상법규정은 개품운송계약에 관한 그것과는 달리, 임의규정이다.
특정한 사항에 관하여 정기용선계약에 명시적인 약정이 있는 경우, 그것이 상법규정에 반하더라도 상법규정에 우선하여 적용되므로, 정기용선계약에 준거법을 우리나라의 법으로 하는 취지의 준거법약관이 있더라도, 용선계약에 관한 상법규정이 적용될 여지는 그리 많지 않다고6) 한다. 따라서 해상운송계약에 관한 상법의 규정 중 적극적으로 의무의 내용을 정하는 부분은 보통 당사자가 미리 준비해 둔 약관에 기해 더욱 자세히 약정하므로 아무런 의미가 없고, 보통 당사자가 그 내용을 정하지 아니하고 부분적으로 강행성까지 가지는 주의의무에 관한 규정과 책임에 관한 규정이 결국 큰 의미를 갖는다.7)
1991년의 개정으로 인해 우리 해상법은 상당한 수준으로 근대화․합리화되었다고 할 수 있다. 그러나 1991년의 개정 해상법은 제정 상법 제5편의 체재를 그대로 유지하였기 때문에 조문배열상의 제약으로 인해 필요한 개정이 보류된 것이 많았으며 이해관계의 첨예한 대립으로 인해 국제조약의 수용에도 상당한 제약이 있었다. 그러므로 1991년의 개정에도 불구하고 우리 해상법의 근대화의 완성은 여전히 숙제로 남아 있었다.
한편 우리 해상법이 1991년에 개정된 이후 16년여가 흐르는 동안 많은 기존의 국제조약들이 개정되거나 새로운 국제조약이 성립되었으며, 국제 무역환경 및 해운환경에도 많은 변화가 있었다. 이에 다시 해상법을 개정할 필요성이 생겨 2007년에 우리 해상법이 다시 개정되었다. 2007년 개정 해상법은 해상운송계약 관련 법체계를 해운현실에 맞도록 재정비하고 전자선하증권과 해상화물운송장 등 새로운 무역환경에 맞는 제도를 도입하며 세계 해운강국의 지위에 걸맞도록 책임한도액을 국제적인 기준으로 상향조정하는 것을 목적으로 하였다. 그러나 개정 작업에 따른 시간상의 제약으로 인해 2007년 개정 해상법은 해상법의 체제를 근본적으로 변경하고, 몇 가지 새로운 제도를 도입하며, 책임한도액을 인상한 것 이외에는 개정 전의 해상법의 내용을 대부분 그대로 유지하고 있다.8)
우리나라 상법에는 전에는 정기용선계약에 관한 규정이 없었으나, 국내 해운산업이 급성장함에 따라서 정기용선계약에 대한 중요성이 부각되자, 1991년에 개정이 이루어져 제812조의 2 내지 제812조의 6까지 모두 5개조에 걸쳐 정기용선계약에 관한 규정이 신설되었는데, 아직도 현실적으로 실무에 적용시키기에는 그 구성과 내용면에서 많은 논란이 있다. 그럼에도 불구하고 2007년 개정 시에는 단지 조문의 번호만 바뀌고 근본적인 내용의 변화는 없었다.
최근 해운시황의 폭락으로 정기용선계약에 관한 분쟁이 매우 많이 발생하고 있다. 그러나 양당사자는 정기용선계약의 체결 시 대부분의 경우에 영국이나 미국을 재판관할지로 하거나 영국법이나 미국법을 준거법으로 채택한다. 심지어, 국내 해운회사 사이에 체결된 정기용선계약에서도 양당사자는 영국이나 미국을 재판관할지로 하거나 영국법이나 미국법을 준거법으로 채택한다.
세계용선시장에서 우리나라 해운회사가 체결하고 있는 정기용선계약의 수가 매우 많은 데 비하여, 우리나라가 재판관할지로 되거나 우리나라 법이 준거법으로 채택되는 경우는 매우 적다. 우리나라의 해운기업이 선대확보수단으로 정기용선에 의하는 경향이 점차 확대되고 있으므로 정기용선계약과 관련된 법적분쟁은 앞으로 더욱 증가할 것이다.
이러한 분쟁을 해결하기 위하여 성문법 국가인 우리나라에서 법관은 현재의 우리나라 상법이나 민법 등의 성문법 일반규정 또는 우리나라 판례를 참조하여야 한다. 그러나 우리나라 해상법에는 정기용선계약에 대하여 체계적으로 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라 정기용선계약과 관련된 판례가 매우 적으므로 정기용선계약에 관하여 이미 많은 검토가 이루어진 광범위한 영미의 판례 등을 참조하여야 할 것이다. 우리나라 해상법을 발전시키기 위해서는 국제적인 해운 상관례를 고려하여 해운실무 관행에 부합되게 “법전 외의 정기용선계약”으로 취급되고 있는 정기용선계약에 관한 문제점들을 합리적이고 합목적적으로 개정하여야 한다.
또한 우리나라 해상법을 전 세계 해운업계에 선전하여 신뢰도를 높인 후에, 정기용선계약의 체결 시 용선실무자들이 준거법으로 채택할 수 있도록 우리나라 해상법 학자, 해상법에 종사하고 있는 법률실무자 및 용선실무자 모두가 노력하여야 한다.
당사자 사이에 체결된 정기용선계약에서 명시적으로 합의되지 않는 내용이 있거나 계약의 내용이 모호하여 명확한 해석이 어려운 경우, 분쟁해결을 위하여 기준이 될 실정법규가 있어야 된다고 생각한다. 현행 상법의 정기용선계약과 관련된 규정은 일부의 내용만이 체계 없이 나열되어 있어, 재판규범으로서의 역할을 하기에는 문제점이 있다.
국제적으로 해운은 주로 영미법의 영향력이 지배적이므로 대륙법제인 우리나라 상법에 영미법의 법제론을 도입할 경우에 법적으로 조화가 잘 되지 않을 우려가 있다. 그러나 해상법은 우리 상법의 한 부분이므로 상법 전체와의 조화를 고려하여 대륙법의 성질에 따라 제 원칙들을 법으로 규정하면 별 무리가 없어 보인다. 따라서 정기용선계약과 관련된 분쟁이 발생했을 때 이를 해결하기 위해 기준이 되는 제정법의 필요성이 요구되므로, 정기용선계약의 특성 및 기본적 책임의 원칙 등을 해운실무를 참조하여 국제적 상관습에 모순되지 않는 방향으로 규정하여 분쟁의 발생 시, 분쟁의 해결기준으로서 삼을 수 있게 하여야 할 것이다.
2007년 해상법 개정 시, 정기용선계약에 관한 규정은 현행법을 그대로 두고 다음번 해상법 개정 시 이에 관한 자세한 검토를 하기로 하였다.9) 따라서 다음번 해상법 개정 시 정기용선계약과 관련된 규정의 개정에 조금이나마 기여하고자 상법개정을 위한 규정을 제시한다.
II. 상법개정을 위한 규정의 제시
1. 서언
이제까지 정기용선계약에서 발생하는 주된 분쟁에 대하여 뉴욕프로듀스서식과 볼타임서식을 중심으로 검토하였다. 검토한 내용 중 주요한 계약의 요소를 정리하여 정기용선과 관련된 규정을 제시하고자 한다. 본 규정을 제시하는데, 정기용선계약서에서 누락되면 계약이 성립되지 않는 주요사항을 추출하여 규정하였고, 정기용선계약서에도 누락된 내용에 대하여 분쟁을 해결하는데 기준을 제시하고자 노력하였다. 이러한 요소들을 규범화하였는데 정기용선에 관한 규정의 요강은 다음과 같다.
조항 내용
제001조 [정기용선계약의 의의]
제002조 [정기용선계약서의 기재사항]
제003조 [선박의 인도]
제004조 [정기용선자의 선장지휘권]
제005조 [선박소유자의 책임]
제006조 [정기용선자의 책임]
제007조 [용선료]
제008조 [선박소유자의 운송물유치권 및 용선료 또는 운임질권]
제009조 [선박의 반선]
제010조 [제3자에 대한 책임]
제011조 [책임의 면제]
제012조 [정기용선계약상의 채권의 소멸]
2. 상법개정을 위한 규정
(1) 정기용선계약의 의의
1) 현행규정
제842조 [정기용선계약의 의의]
정기용선계약은 선박소유자가 용선자에게 선원이 승무하고 항해 장비를 갖춘 선박을 일정한 기간 동안 항해에 사용하게 할 것을 약정하고, 용선자가 이에 대하여 기간으로 정한 용선료를 지급하기로 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
2) 규정의 제시
정기용선계약의 의의에 대하여는 현행 상법 제842조의 규정을 유지한다.
3) 이유
용선계약은 선체용선계약, 정기용선계약 그리고 항해용선계약으로 나누어진다. 제842조는 “선원이 승무하고 항해 장비를 갖춘” 선박을 용선하는 것이라고 하여 단순하게 “선박”만을 용선하는 선체용선계약과 구별하여 규정하고 있다. 또한 “일정한 기간 동안 항해에 사용하게 할 것을 약정하고”라고 하여 항해용선계약은 “특정 항의 항해”를 목적으로 하고 있으나, 정기용선자는 “일정한 기간 동안” 용선한다고 항해용선계약과 구별하여 규정하고 있다. 그리고 항해용선계약은 용선의 대가로 항해용선자가 운임을 지급하나, 정기용선계약은 정기용선자가 일당 용선료를 지급하는 것으로 규정하여 정기용선계약의 의의를 적절하고 올바르게 잘 정의하고 있다.
(2) 정기용선계약서의 기재사항
1) 현행규정
상법은 현재 이를 규정하고 있지 않다.
2) 규정의 제시
제002조 [정기용선계약서의 기재사항]
정기용선계약서에는 다음 각 호의 사항을 기재한다.
1. 선박을 특정하는 데 필요한 사항
2. 선박의 속력과 연료소모량
3. 선박소유자와 정기용선자의 명칭
4. 용선료
5. 용선기간
6. 인도기일과 인도장소
7. 반선장소
3) 이유
정기용선계약은 항해용선계약과는 그 성질을 달리한다. 항해용선계약은 선적항에서 양하항까지 특정화물을 운송하는 특정항해를 목적으로 하나, 정기용선계약은 일정한 기간 동안 일당 용선료를 지급함으로써 선박을 용선하는 데에 그 차이가 있다. 일반적으로 당사자는 정기용선을 특정하는 계약의 주요한 내용을 먼저 체결하되, 그 이외의 추가사항은 선박소유자 또는 정기용선자가 제시한 정기용선계약서에 근거하여 추가로 합의하는 절차를 거친다. 정기용선계약에서 누락되어서는 안 될 주요사항에 대하여 상법이 규정할 필요가 있다. 이러한 주요사항이 계약내용에서 누락되었다면 정기용선계약이 체결된 것이 아니다. 특히, 선박의 속력과 연료소모량은 정기용선의 대가로 정기용선자가 지급하는 용선료에 주요한 영향을 미치므로 정기용선계약서에 기재되어야 한다.
(3) 선박의 인도
1) 현행규정
상법은 현재 이를 규정하고 있지 않다.
2) 규정의 제시
제003조 [선박의 인도]
① 선박소유자는 약정한 인도기일 내에 약정한 인도장소에서 화물을 운행하는데 적합하도록 감항능력을 갖춘 선박을 정기용선자에게 제공하여야 한다.
② 선박소유자가 정기용선자에게 선박을 약정한 인도기일 보다 일찍 인도한 때에는 정기용선자는 약정한 인도기일이 도래할 때까지 선박의 인도를 거부할 수 있다. 그러나 정기용선자가 이의를 제기하지 아니하고 약정한 인도기일 전에 인도된 선박을 사용할 때에는 그러하지 아니하다.
③ 선박소유자가 정기용선자에게 선박을 약정한 인도기일 보다 늦게 인도한 때에는 다른 합의가 없는 때에 한하여, 정기용선자는 선박소유자가 선박을 정기용선자에게 인도할 때까지 늦게 인도된 선박을 사용할 것인가에 대하여 선박소유자에게 통지하여야 한다.
3) 이유
선박소유자는 정기용선계약서에 명시된 대로의 선박을 약정한 인도장소에서 약정한 인도기일 내에 정기용선자가 사용․수익할 수 있는 상태로 정기용선자에게 인도하여야 할 의무를 진다. 선박의 인도와 반선은 정기용선계약의 체결 시 꼭 협의되어야 할 주요사항으로, 분쟁이 발생하였을 경우에 분쟁해결을 위한 기준을 규정하는 것이 중요하다.
정기용선자는 선박소유자가 약정한 인도기일 보다 일찍 선박을 인도한 때에 정기용선자는 약정한 인도기일이 도래할 때까지 용선료를 선박소유자에게 지급할 의무가 없다. 그러나 정기용선자가 이의 없이 일찍 인도된 선박을 사용할 때에는, 정기용선자가 사용하지 아니하여도 되나 정기용선자의 필요에 의하여 사용한 것이 되어 약정한 인도기일에 상관없이 정기용선자는 사용한 시점부터 용선료를 지급하여야 한다.
선박소유자가 정기용선자에게 선박을 약정한 인도기일 보다 늦게 인도할 때에는, 인도의 지연은 선박소유자의 귀책사유에 기인한 것이므로 시황 및 기타 사정을 참작하여 정기용선자에게 선박의 사용여부를 결정할 수 있는 권한을 부여하여야 한다. “다른 합의가 없는 때”란 “선박소유자는 선박이 지연되어 약정한 인도기일을 준수할 수 없다고 판단되면, 정기용선자에게 선박이 지연되므로 약정한 인도기일을 연장하여 주든지 선박을 취소해 달라고 요청을 할 수 있다. 이러한 요청을 받은 정기용선자는 일정시간(예로 48시간) 내에 선박소유자에게 선박의 사용여부를 통지하여 주도록 계약을 체결하기도 하는데, 이런 합의가 없는 때”를 의미한다. 만약 선박이 약정한 인도기일 보다 늦게 인도되었으나, 정기용선자가 사용여부에 대하여 선박소유자에게 통지하지 아니하고 선박을 사용한 때에는 해제권을 포기한 것으로 간주하고 사용한 시점으로부터 용선료를 지급하여야 한다.
주---
1) 장경식, “해사소송에 있어서 국제재판관할에 관한 연구”, 박사학위논문, 한국해양대학교, 2005, 1쪽.
2) 최기원, ⌜해상법⌟, (서울 : 박영사, 2002), 9쪽.
3) 위의 책, 6쪽.
4) 이창희, “정기용선계약에 관한 입법론적 고찰”, ⌜한국해법학회지⌟ 제26권 1호, 한국해법학회, 2004, 283쪽.
5) 배병태, “해상법개정을 위한 정기용선계약법 구성의 시사”, ⌜한국해법학회지⌟ 제8권 1호, 한국해법학회, 1986, 28쪽.
6) 강남호, ⌜해상법의 법률지식⌟, (서울 : 청림출판, 1997), 140쪽.
7) 채이식, “해상운송계약법의 체계와 입법에 관한 연구”, ⌜한국해법학회지⌟ 제22권 2호, 한국해법학회, 2000, 52쪽.
8) 최종현, “한국 해상법의 발전 방향”, ⌜한국해법학회지⌟ 제31권 제1호, 한국해법학회, 2009, 11-12쪽.
9) 채이식, “2005년 상법 제5편 해상편 개정안에 대한 소고”, ⌜한국해법학회지⌟ 제27권 2호, 한국해법학회, 2005, 459쪽.