법무법인 정동국제 서동희 대표변호사
조정과 중재는 대체적 분쟁해결제도(Alternative Disputes Resolution ; ADR)1)에 속하는 것으로서 재판에 의하지 않고 분쟁을 해결을 하는 제도 중의 하나다. 이러한 모양 때문에 조정이 중재와 근사할 것이라고 생각하면 큰 오산이다. 필자는 조정과 중재는 하늘과 땅 차이 만큼이나 차이가 큰 제도라고 본다.
중재는 당사자간의 합의로 재산권상의 분쟁 및 당사자가 화해에 의하여 해결할 수 있는 비재산권상의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인(仲裁人)의 판정에 의하여 해결하는 절차를 말한다(중재법 제3조 제1항). 그리고 “중재합의”란 계약상의 분쟁인지 여부에 관계없이 일정한 법률관계에 관하여 당사자 간에 이미 발생하였거나 앞으로 발생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 중재에 의하여 해결하도록 하는 당사자 간의 합의를 말한다(중재법 제3조 제2호).
조정에 대하여는 우리나라 실정법에서 명확히 개념 정의를 한 것이 없으나, 쉽게 이해하기로 한다면 “중립적 제3자가 분쟁당사자의 협상 과정에 개입하여 서로 수용할 수 있는 합의조건을 도출할 수 있도록 도와 주는 절차”이다.2) 보다 엄밀한 개념은 지난 번에 소개한 싱가포르 협약 제2.3조에 규정된 “Mediation” means a process, irrespective of the expression used or the basis upon which the process is carried out, whereby parties attempt to reach an amicable settlement of their dispute with the assistance of a third person or persons (“the mediator”) lacking the authority to impose a solution upon the parties to the dispute.”이라고 보아야 할 것이다. 번역은 “절차가 진행됨에 있어서 사용되는 용어나 근거에 상관 없이 ‘조정’이란 제3자(조정인)의 도움을 받아 분쟁을 원만하게 해결하려고 시도하는 것이며, 조정인은 분쟁 당사자들에게 해결 방안을 부과할 권한은 없다”라고 할 수 있을 것이다.
개념을 언급하는데 장황하게 되었는데, 무엇보다도 중재(arbitration)에 있어서 중재합의를 당사자의 자유로운 의사에 의하여 하였다면 그 이후의 중재절차는 크게 보아 재판절차와 유사하다고 생각한다. 무엇보다 중재합의를 한 후 한쪽 당사자는 중재절차에서 임의로 빠져 나올 수 없으며, 중재절차 끝에 내려진 중재판정은 판결과 같은 구속력이 있어서 당사자들은 이에 완전히 기속되게 된다는 점이다.
이에 반하여 조정은, 특히 민간형 조정에 있어서 당사자들은 조정에 돌입하였다고 하더라도 언제든지 조정절차를 중단하고 거기에서 벗어날 수 있으며 조정안이 마련되었다고 하더라도 일방 당사자가 그 조정안에 불만이 있으면 그 조정안은 그 즉시 사라져 버리게 된다는 점은 중재와 비교할 때 엄청난 차이가 된다.
필자의 이러한 생각을 도표로 표시하자면 아래와 같다.
즉, 당사자들이 거래하던 도중 분쟁이나 이견이 발생하였을 경우 가장 바람직하기는 당사자들끼리 협상을 하여 합의를 하는 것이다. 이것이 잘 이루어지지 않을 경우 당사자들은 제3자의 도움을 받아서 분쟁이나 이견을 해결하려는 생각을 할 수 있는데 이것이 조정이다.
중재는 이들과 완전히 다른 것으로서 당사자들이 거래를 하기 전에 중재조항에 서로 합의를 하였어야3) 해당 거래에서 발생된 분쟁에 대하여 중재절차로 진행되는데, 중재판정이 내려지면 당사자들은 완전히 기속된다는 점에서 판결과 차이가 없다. 이러한 중재절차를 이용하지 않게 되는 경우, 즉 자연상태에서 분쟁이 발생한 경우 법원에 소송을 제기하여 재판에 의하여 해결될 수 있다. 다음에는 조정이 이와 같이 장점을 많이 가지고 있음에도 아직 활성화되지 않았는지에 대해 소개하고자 한다.
1) ADR를 번역할 때 위와 같이 하는 것이 우리나라에서 보편적이며, 그 외 “재판외 분쟁해결절차”(일본 재판외분쟁해결수속의 이용의 촉진에 관한 법률) 혹은 “대안적 갈등 해결방식”이라고 말하기도 한다.
2) 채완병, 대체적 분쟁해결제도, 39쪽 (건설분쟁과 중재, 2008년 2월)
3) 물론 분쟁이 발생한 후 당사자가 합의하기만 하면 중재절차로 진행될 수 있기는 하나, 현실세계에서는 보기가 쉽지 않다.