김인현 교수(고려대 법학전문대학원)
1. 들어가며
정기선운항은 상법적 측면에서는 개품운송이다. 개개의 물건을 운송하는 계약을 해상운송인과 송하인이 체결하는 것이다. 정기선운항의 개품운송은 일반 택배형태의 개품운송과 달리 출발시간과 도착시간이 사전에 공표되어 운송인은 그 스케쥴에 따라 운항서비스를 제공하는 점에서 특징이 있다. 정해진 시간표에 따라 화주와 약속한 바를 지키기 위하여는 상당한 노력이 필요하다. 일정한 주기로 선박이 출항해야한다. 미국서부와 부산항의 기항이라고 하자. 항구의 기항을 포함해서 두달이 걸리는 여정이다. 1주일에 1척의 선박이 부산항에서 출항하려면 8척의 선박이 있어야한다. 미국서부의 항구에 컨테이너 터미널도 있어야한다. 그리고 상관습법상 운송인은 컨테이너 박스도 송하인에게 제공해야한다. 이와 같이 상당히 많은 자금이 필요한 자본집약적 산업이 정기선운항이다. 이 점에서 항해용선계약과 많이 다르다. 항해용선계약을 체결하는 해상운송인은 이런 제약이 없다. 정시에 도착할 의무가 없다. 또한 선박 1척으로도 해상운송서비스를 제공할 수 있다.
정기선은 상품의 수출과 밀접히 연결되어있다. TV, 냉장고, 철광제품, 야채, 생선, 노트북 등의 수출입은 컨테이너 박스에 넣어져서 정기선사에 의하여 운송된다. 세계 각국은 수출입으로 국민들이 필요한 상품을 서로 교환한다. 바다를 통한 운송이 필수적으로 뒤따른다. 정기선사가 없다면 무역은 불가하다. 그래서 정기선사가 안정적으로 수출입화물을 실어날라야할 필요성이 크다.
정기선사들이 경쟁을 격하게 하면 취약한 회사는 파산하고 만다. 한진해운 사태에서 보았듯이 한 정기선사의 운항정지는 대규모의 물류대란을 발생시킨다. 그래서 정기선사들이 최소한의 이익을 보장하면서 운송서비스를 제공하도록 했다. 이것이 운임동맹(conference)로 만들어져 운영되었다. 운임을 공동으로 정하게 해서 정기선사들이 일정한 이윤을 가지고 도산되지않고 더 효율적이고 안정적인 운송 서비스를 제공해줄 것을 기대한다. 미국, 한국, 일본은 이런 체제하에 있다.
유럽의 경우 이런 운임의 공동행위는 2008년부터 더 이상 허용되지 않고 운항을 공동으로 하는 것은 허용해왔다. 4개의 정기선사들로 구성된 얼라이언스가 하나의 노선에서 선박을 공동으로 운항할 수 있도록 했다. 이것이 정기선사에도 좋고 화주에게도 더 풍부한 서비스를 제공한다고 보았기 때문이다. 이름하여 CBER(Consortia Block Exemption Regulation)이다. 콘소시아에 대한 공동행위 일괄면제제도이다.
2020년에서 2022년까지 해상운송서비스에 큰 혼란이 왔다. 코로나사태로 인하여 예상과 달리 공급보다도 수요가 대폭증가한 현상이 나타났다. 선박은 항구에 잠기어서 움직이지 못했다. LA항의 앞에서 100척의 컨테이너 선박이 대기하기도 했다. 이에 단기시장 운임은 10배까지 치솓았고, 정시도착율은 30%대로 떨어졌다. 화주들은 불만이 쌓이기 시작했다.
미국의 경쟁당국도 정기선사에게 강한 운송의무를 부과하는 제도를 도입했고, 지체료에 대하여 운송인의 불합리함에 벌금과 손해배상금을 부과하여 강하게 실시하고 있다. 태평양항로의 90%에 가까운 점유율을 보이는 3대 얼라언스의 높은 과점 상태를 부정적으로 바라본다. 공동행위에 대해서 경쟁법 적용을 제외하는 미국 해운법의 규정을 삭제하는 법안이 의회에 제출되어있을 정도이다.
유럽은 이번에 CBER이 일몰이 되는데 이제는 더 이상 연장해주지 않겠다고 10.10. EU측에서 발표했다. 상당한 정도 예견된 행보이기는 하지만, 많은 해운산업관계자들이 이의 진정한 의미가 무언지, 그리고 어떤 변화가 올지 궁금해한다. 이에 그간 연구를 바탕으로 해운신문독자들에게 연구내용을 공유하고자한다.
2. 정기선사에 대한 경쟁법 잇슈
경쟁법 혹은 공정거래법은 완전경쟁이 이루어지면 소비자의 후생에 도움이 된다고 보고 이런 시장상태를 만들어 주는 것을 목표로한다.
(1) 독과점 방지
독과점을 방지하려고 한다. 어떤 산업을 한 회사만 하면 그 회사가 마음대로 생산량을 조절하여 가격을 정할 것이다. 이것을 막겠다는 것이다. 이는 시장지배적 지위의 남용방지라는 이름으로 우리 공정거래법에서 다룬다. 아래에서 보는 공동행위와 달리 혼자서 이루어지는 행위이다. 해운법에서 다루는 사항은 아니다.
(2) 공동행위(cartel) 방지
2사람 이상이 서로 공동의 의사를 가지고 공급량을 줄이면 가격이 올라가게 된다. 같은 공급량이라도 서로 모여서 가격을 통일화시키면 가격인상이 가능하게 된다. 이런 공동행위를 막으려고 한다. 우리 공정거래법에서 가장 중요하게 다루는 부분이다. 원칙적으로 공동행위는 금지되는 사항이다. 정기선 운항에서는 해운법에서 예외규정을 두어서 운임 및 운항에 대한 공동행위가 가능하다.
(3) 불공정거래행위의 방지
대기업이 자회사를 만들어 모두 운송하게 하면 다른 운송회사는 기회가 없어진다. 이와 같이 내부거래를 하는 것은 공정하지 못하다고 본다. 그래서 금지하는 사항이 된다. 약속되고 공표된 스케줄을 어기면서 공급을 하지않아서 가격에 영향을 미치게 되는 행위는 금지된다. 공정거래법에서 다루는 사항이다. 해운법에서도 독자적인 불공정거래행위를 정하고 있다.
(4) 기업결합
예를 들면 시장점유율이 50%인 두 회사가 기업결합을 하면 100%의 시장점유율을 가지게 된다. 독점 상태에 이르게 된다. 독점은 경쟁법이 극히 피하고자하는 상황이다. 그래서 기업결합심사를 하여 결합을 못하게 한다. 이것도 공정거래법에서 다루는 사항이다. 해운법에서는 이것은 다루지 않는다.
위 사항들은 세계공통이다. 경쟁법(competition law)라는 것이 서양에서부터 발생해서 우리나라에 도입된 것이다.
3. 현재 EU의 정기선사에 대한 공동행위허용내용
유럽제국도 정기선운항의 동맹체제를 인정했다. EU기능조약(Treaties of the European Union; TFEU) 제101조 제1항에서 공동행위는 하지 못하도록 정한다(이전에 적용되던 EC조약은 2009년 발효된 리스본 조약에 의해 EU기능조약이라는 명칭을 사용하고 있으며, EC조약 제81조부터 제89조에서 규정하던 EU경쟁규범을 EU기능조약은 제101조부터 제109조에서 규정하고 있다). 제3항에서 예외규정을 두었다. EU는 이에 근거하여 정기선 운항자들에게 일정한 요건을 갖추면 일괄하여 제101조의 공동행위 규제를 적용하지 않도록 규칙을 만들었다. 근거가 되는 EC 2009년 규칙(906/2009)에 의하면 (i) 운임에 대한 공동행위는 하지 말 것 (ii) 공동행위자의 모임(consortia)의 시장점유율이 30%를 넘지않을 것 (iii) 6개월 통보기간만 있다면 언제나 회원사가 탈퇴할 수 있을 것이라는 세가지 요건을 충족하면 콘소시아의 구성이 가능했다. 콘소시아는 현재 시장에서는 얼라이언스로 보면된다. 이에 따라 3대 얼라이언스는 운항에 대한 공동행위를 하고 있다.
이런한 요건을 갖추기만 하면 이것으로 운항공동행위는 허용되고 다른 행정당국에 대한 신고나 화주와의 협의등이 필요없다는 의미에서 일괄면제(block exemption)라고 불린다. 정기선사 스스로가 판단해야한다. 제10조 제3항에 의한 공동행위 면제규정은 EU집행위원회의 전속사항으로 개별적으로 면제신청을 받아서 승인해주었었다. 엄청나게 많은 면제 신청의 행정업무과부하를 막기 위해서 몇 개의 사업집단에 대하여는 절차와 규정요건에 맞기만 하면 더 이상 개별신청이 필요없도록 한 것이 바로 일괄면제제도이다.
얼라이언스 3개사 혹은 4개사가 모여서 운임을 공동으로 정하면 안된다. 특정 항로에 점유율이 30%가 넘으면 안된다. 가능한 것은 운항에 대한 공동행위이다. 동북아에서 유럽으로 가는 노선은 제자리에 돌아오는데 90일이 걸린다. 일주일에 한번 출항하면 12척이 필요하다. 한 노선에 일주일에 2번씩 배가 떠나도록 한다면 24척의 배가 필요하다. 2개의 회원사가 12척씩의 선박을 넣으면 될 것이다.
A선사가 단독으로 운항을 한다면, 부산-홍콩-싱가폴-지브랄타-로테르담 이런 항구를 거치는 스케줄을 가지고 부산항에서 매주 월요일 출항하면 될 것이다. 그런데, 자신은 화주가 많지않아서 선박 공간의 1/3만 채울 수 있다. 공간을 더 채울수 있다면 이익이다. 화주들은 한번 더 떠났으면 더 좋겠다고한다. B선사에게 금요일 떠나 주기를 협상했고 그가 그렇게 하기로 했다. B선사도 한국고객이 있는데 마찬가지였다. A사는 B사가 운항하는 선박에 자신의 화주의 화물을 싣기로 했다. B사도 마찬가지로 A사가 운항하는 선박에 자신의 화주의 화물을 싣기로 했다.
단독운항할 때 비하여 A사는 적재 공간의 66%에 화물을 채울 수 있게 되어 수익이 더 많아졌다. B사도 마찬가지이다. 화주들도 1주일에 1번만 수출품을 실어보낼 수 있던 것이 2번으로 늘어나서 더 좋아졌다.
이를 선박공유협정(Vessel Sharing Agreement: VSA)이라고 한다. 위와 같은 사례는 경쟁법의 관점에서 보면 공급이 늘어난 것이므로 환영할 일이다. 그런데, 반대로 이제 물동량이 떨어져 B사가 서로 협의를 하여 빠져나간다면, 일주일에 2번있던 서비스가 1번으로 줄어들므로 공급량이 줄어들게 된다. 이렇게 되면 경쟁법 위반의 문제가 생긴다. 선박공유협정제도는 경쟁법관점에서 소비자를 불리하게 하는 측면도 포함되게 된다. 그럼에도 불구하고 그간 EU에서는 전체적으로 VSA는 소비자에게 효용이 있다고 보았기 때문에 허용한 것이다.
특정한 항로에 시장점유율이 30%가 되면 한척의 선박을 결항시켜도 운임에 영향을 주게 된다. 시장지배적 지위에 이르면 경쟁법에서는 다양한 조치를 취한다. 2M과 같은 경우는 30%에 육박하는 시장점유율에 다달았기 때문에 현재의 CEBR하에서도 적용 더 이상 연장받기가 어려웠을 것이다. 그래서 2M은 작년 결별을 선언한 것으로 보인다.
4. CBER 적용 폐지의 의미
EU에서는 검토결과 화주나 포워더들의 건의를 받아들여 CBER을 더 이상 정기선사들에게 허용해주지 않겠다고 발표했다. 2024.5.부터는 EC조약 제101조 제1항의 내용과 이를 국내법화한 동일규정이 정기선사의 운항에 적용되는 것이다. 다만, 제101조 제3항의 면제규정에서 개별면제제도는 여전히 유효하므로, 각 정기선사는 자신이 다른 선사와 공동으로 운항하는 내용을 EU 혹은 개별국가에 승인을 받아야하는 법률적인 부담을 안게 되었다. 운임에 대한 공동행위, 공급량조절이 되는 공동행위는 하지 못하게 되는 것이 원칙이다.
제10조 제3항에서 말하는 적용면제의 조건은 아래와 같다. 첫째, 사업자간의 합의 등이 상품의 생산, 유통의 개선 또는 기술적 경제적 발전에 기여해야 한다. 둘째, 그 합의에 의한 결과로서 발생하는 이익이 소비자들에게 공평하게 분배되어야 한다. 여기에서 말하는 이익에는 가격하락과 질적 향상등이 포함된다. 셋째, 이러한 목적을 달성하는데 필수불가결하지 않은 제한이 사업자들에게 부과되어서는 안된다. 넷째, 당해 생산물의 주요 부분에 있어서 경쟁을 제거할 수 있는 가능성이 사업자들에게 열려있지 않아야 한다. 위 네가지 조건을 모두 갖추어야 적용이 면제된다.
5. 달라지는 것
그러면 달라지는 것은 무언가? 그간 제101조 제3항과 집행위원회의 규칙 906/2009 및 2020/436의 CBER에서 허용했던 조치가 무언지를 우선 보아야한다. 공동으로 운항하는 아래의 서비스가 허용되었다. 방문항구에 대한 협의와 공동결정, 선박과 항만설비의 공동사용(pooling), 운항을 위한 하나 및 복수의 사무소의 운영, 컨테이너와 샤시와 다른 장비의 제공, 공급과 수요의 등락에 맞춘 공급량의 조절, 항만시설 및 하역 등의 공동운영 혹은 사용, 컴퓨터화된 데이터의 상호교환 시스템 등이 었다.
(1) 얼라이언스의 유지
3개의 선사이상이 모이는 얼라이언스는 더 이상 못하게 된다. 얼라이언스라는 이름하에 다수의 정기선사들이 같은 테이블에 앉아서 운항을 공동으로 부대비용을 인상하거나 노선을 없애거나 결항하는 등의 조치는 취할 수 없게 된다. 얼라이언스가 대량의 물량을 근거로 컨테이너터미널과 부두 사용료 및 하역비 협상을 하는 것도 할 수 없다.
(2) 스페이스 차터를 통항 운항
위의 예에서 1주일에 2번씩 떠나는 운항에 지장이 오면 안된다. EU도 이것을 바라는 것은 아닐 것이다. A선사의 선박은 모두 월요일에 떠나고, 두 번째주는 금요일에 떠나면 된다. 선사들은 자신들의 화주들을 위해서 스페이스 용선을 해서 자신들의 화주의 화물을 상대선에 실으면 된다. 얼라이언스에서 논의되고 배선이 결정되는 것이 이제는 개인선사끼리의 계약에 의하여 처리되는 점이 달라지는 것이다. 이러한 스페이스 차터는 경쟁법위반의 요소가 없다. 그렇기 때문에 제101조 제3항에 의한 면제신청을 하지않아도 되는 사항으로 판단된다.
(3) 2개선사가 노선을 조정하는 공동행위
기존에 A, B 선사가 제휴를 하여 2개의 노선을 가지고 있었다. 제1노선에 A선사는 월요일에 출항하고 B선사는 수요일에 출항했다. 제2노선에 A선사는 목요일에 출항하고 B선사는 금요일에 출항했다고 하자. 불황이 와서 선복이 1/2도 채워지지않자 적자가나기 시작했다. 양 선사는 만나서 제1노선을 운항하지 않기로 했다. 지금까지는 CBER하에서 가능했다. 일괄면제를 받았기 때문에 개별사항에 대한 신고를 할 필요가 없다. 이것이 우리나라나 미국제도와 다른 점이었다. 이제는 달라진다. 공급이 줄어들었다. 그러므로 제101 제1항에 위반인 사항이다. 정기선사는 이렇게 해야 불경기를 피해갈 수 있다. 이 경우는 제101조 제3항에 따른 적용면제 신청을 개별사항에 대하여 받아야하므로, EU 혹은 개별국가의 경쟁당국을 찾아가서 승인을 받아야한다. 아니라면 처벌의 대상이다.
(4) 운임 등
2개회사 이상이 모여서 운임을 공동결정하거나 공급량을 조절하거나 시장이나 고객을 서로 할당해서 가지는 것은 CBER에서도 불허된 것이라서 더욱 하지 못한다.
6. 대책
(1) 운항의 측면
이렇게 본다면, 교과서에서 말하는 정기선 운항의 초보적인 협력단계로 되돌아간다고 보면 될 것이다.
얼라이언스 체제하에서 3-4개의 정기선사들이 자신들의 선박을 제공하고 이를 공동으로 여러 항로와 노선에 배치하여 마치 자신의 선박과 같이 사용하던 것을 못하게 된다. 이제는 다른 정기선사와 상의없이 스스로 단독운항을 해야한다. 자신이 계약운송인으로 화물을 모두 자신의 선박에 채울 수가 없다면 다른 계약운송인의 화물을 빌려서 가져와야한다. 이런 목적으로 공간을 다른 정기선사에게 팔게 된다. 이를 슬로트 차터라고 한다. 노선마다 정기선사는 여러명의 파트너를 구해야한다. 서로 공간을 주고 받아야한다. 이런 작업이 필요하다. 그러나, 화주의 입장에서는 자신의 계약운송인은 동일하다. 다만 자신의 화물이 실린 선박의 운항자가 달라질 뿐이다.
한 선박에 두명, 혹은 세명의 운송인이 있는 점은 달라지지 않는다. HMM이 운항하는 선박에 양밍이 운송인인 화주의 화물이 실리게 된다. HMM은 양밍의 화주에 대하여는 운송계약상 책임을 지지않는다. 그는 양밍의 이행보조자일 뿐이다. 운송중 화물손상에 대하여 운송계약상 채무불이행책임을 부담하는 자는 양밍이다. 다만, HMM은 불법행위책임을 부담할 수 있다.
(2) 화주와의 협력
머스크와 MSC와 같은 대형외항정기선사는 스폿의 비중보다 장기운송계약의 비중이 높은 정기선사로 알려져있다. HMM과 양밍과 같은 경우는 스폿비중이 높다. 이는 고객의 확보에서 머스크와 MSC가 HMM과 양밍보다 유리함을 의미한다. 선박 1척에 대한 공간을 더 많이 채울 수 있다는 의미이기도 하다. 따라서 새로운 체제하에서 단독운항을 함으로써 채워지지않는 공간의 규모가 머스크와 MSC는 적고 노선도 많았기 때문에 유리하다고 할 수 있다.
우리나라의 미주와 유럽화물의 약15%만 우리 정기선사가 싣는 것으로 알려져있다. 85%는 외국의 정기선사가 싣고 나간다는 의미이다. 우리나라에서 출항시부터 우리 화물을 더 많이 싣도록 운송계약이 체결되어야할 필요성이 더 높아졌다.
(3) 우리나라 해운법 및 미국해운법에 미칠 영향
이런 정기선운항에 대하여 경쟁법을 원칙대로 적용하는 경향이 우리나라 경쟁법에도 영향을 미칠 것인지 문제된다. 우리나라 동남아, 일본 시장은 완전경쟁시장이다. 오히려 외국의 대형 정기선사들의 유입에 우리 중소형 정기선사를 보호해야할 상황이다. 그래서 해운법 제29조의 공동행위허용규정은 존치되어야한다.
미국에도 영향을 미칠지가 주목된다. 미국은 CBER의 폐지에 영향이 없을 것으로 본다. 미국은 오랫동안 운임에 대한 공동행위를 지금까지 허용해왔고 서비스계약의 도입하고, 강력한 규제기능을 갖는 FMC를 통하여 공동행위를 합리적으로 규율하고있기 때문이다.
미국과 우리나라는 정기선의 공동운항에 대하여 정부의 관리하에 모두 허용하는 제도를 가지고 있다. 공동행위에 위반이 되는 사항은 신고하여 승인을 받는 제도인 것이다. 이제는 미국, 한국, 유럽이 모두 정부가 관리하는 체제하에 놓였다고 볼 수 있다.
홍콩과 싱가폴은 유럽의 CBER체제를 도입하고 있다. 이들 국가도 1-2년내에 정기선사의 공동행위에 대한 일괄면제를 유지할 것인지 결정을 할 것이다. 이들 국가가 우리나라보다 강화된 규정을 가진다면, 그들 국가의 화주들이 피해를 보았다고 주장할 수 있기 때문에 역외적용을 회피하기 위한 법제도나 경쟁당국간의 신사협정 등이 필요할 것으로 본다. 동남아 국가들의 대부분은 우리나라와 같이 운임 및 운항공동행위를 허용하는데 이들 국가만 허용하지않아서 우리나라가 그 수준에 맞추어 영업을 불리하게 할 수는 없기 때문이다.
이번 EU의 조치는 법률적으로 보면 일괄면제제도는 정기선 운항의 공동행위에 더 이상 적용하지않는 것이지만, 여전히 개별면제제도는 남아있기 때문에 외형상 변화는 없지만, 각 정기선사가 신청과 승인의 절차를 밟아야하는 법적 리스크를 부담하게 되었다고 볼 수 있다. 차근하게 준비를 하면 된다.